Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании «09» апреля 2019 года, апелляционную жалобу адвоката Вершининой О.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Калининского районного суда г<.......> от 18 февраля 2019 года, которым

ФИО1, родившийся <.......> в <.......>, имеющий двоих малолетних детей, проживающий по адресу: <.......>, несудимый,

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

В соответствии с ч.1,3 ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ на осужденного возложены обязанности: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; являться на регистрацию в указанный государственный орган в дни, установленные им.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Взыскано с ФИО1 в пользу <.......> материальный ущерб в размере <.......> копейки.

В исковых требованиях <.......> образования отказано.

Отменен арест, наложенный на прицеп к легковому автомобилю, модель <.......> года выпуска, госномер <.......> регион; автомобиль <.......> года выпуска, государственный номер <.......> регион; грузовой тягач <.......> года выпуска, государственный номер <.......> регион; полуприцеп с бортовой платформой <.......> года выпуска, государственный номер <.......> регион, переданные на хранение ФИО1.

Сохранен арест, наложенный на автомобиль <.......> года выпуска, государственный номер <.......> регион; грузовой самосвал <.......> года выпуска, государственный номер <.......> регион, переданные на хранение ФИО1, до возмещения ущерба <.......>.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Взыскано с ФИО1 в пользу <.......><.......> процессуальные издержки в сумме <.......> рублей.

Взыскано в пользу <.......><.......> процессуальные издержки в сумме <.......> рублей за счет средств федерального бюджета в <.......><.......>.

Заслушав доклад судьи Котович Е.В., изложившей краткое содержание приговора суда и апелляционной жалобы, возражений на нее, выступление в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Вершининой О.В., поддержавших доводы жалобы в полном объеме, мнение прокурора Горявиной Л.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение денежных средств, принадлежащих <.......>, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере.

Преступление совершено в достоверно неустановленное следствием время, в период времени <.......>, но не позднее <.......>, и по <.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В ходе судебного заседания осужденный ФИО1 виновным себя по предъявленному обвинению, по ч.3 ст. 159 УК РФ, признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Вершинина О.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 указывает, что приговор суда является незаконным и подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Жалобу мотивирует тем, что описание преступного деяния по факту хищения денежных средств по <.......><.......> от <.......> противоречит выводам суда, изложенным в описательно-мотивировочной части приговора в части обстоятельств составления <.......><.......>, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Суд сам установил, что ФИО2 не вносил в документы сведения несоответствующие действительности, необходимые для подписания муниципального контракта, и не давал таких указаний лицам, которые составили и подписали сметный расчет, а также справки <.......> Он не является стороной по муниципальному контракту.

Считает, что выводы суда в части наличия у ФИО2 корыстного мотива противоречат показаниям осужденного и исследовательской части судебной строительно-технической экспертизы, выявившей отступления по всем муниципальным контрактам и договору. Замена видов работ, материалов, выполнение дополнительных работ являлись вынужденной мерой для подрядчика, в целях функционирования инженерных сетей. Тем более, что при подписании справок <.......> службой заказчика, недостатков выявлено не было. Также в материалах дела отсутствуют документы, что на ФИО2, как на директора <.......>, была возложена обязанность по исполнению муниципальных контрактов. Заказчик обязан был проверить сметную документацию, оплатить работы после их проверки, и поэтому не может идти речь об обмане и злоупотреблении доверием руководства <.......>. Установленный дополнительной строительной экспертизой факт выполнения <.......> меньшего объема работ и завышения стоимости работ могли быть решены в рамках гражданско-правового спора, и не может свидетельствовать о наличии признаков преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ.

Кроме того, предъявленное ФИО2 обвинение и приговор суда не содержат сведения о том как, и при каких обстоятельствах, ФИО2 изъял и распорядился по своему усмотрению денежными средствами. Не свидетельствуют об этом показания свидетеля ФИО13, а также данные бухгалтерской экспертизы, на которые суд ссылается в приговоре.

Полагает, что судом необоснованно установлен ущерб, причиненный <.......> а описание преступного деяния содержит противоречивые выводы о сумме ущерба. Суд необоснованно провел сравнительный анализ исследовательских частей повторной строительно-технической экспертизы от <.......> и строительно-технической экспертизы от <.......>, увеличив сумму ущерба, определенного экспертизой от <.......>. Выводы суда о проведении дополнительных работ до проведения экспертизы от <.......> основаны на предположениях суда и не может быть положено в основу приговора.

Кроме того, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в части выполнения муниципальных контрактов <.......> и <.......>, находится в противоречии с выводами суда, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора. Завышение суммы контракта в сумме <.......> рублей судом зачтена в ущерб по муниципальным контрактам <.......> и <.......>, поэтому можно сделать вывод, что деньги по контрактам не похищались. При этом общая сумма ущерба, признанного судом доказанным, противоречит выводам самого же суда относительно суммы причиненного ущерба, а также заключениям экспертиз. Тем самым, суд поставил под сомнение выводы повторной экспертизы.

Защитник, в жалобе, анализируя заключение повторной судебной экспертизы, приводит к выводу об ущербе в сумме <.......> руб., который носит гражданско-правовой характер. С учетом изложенного, полагает, что ФИО2 необоснованно и незаконно признан виновным совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Просит приговор отменить, ФИО1 по ч.3 ст.159 УК РФ оправдать за отсутствием в деянии состава преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу, государственный обвинитель Горявина Л.А. просит приговор суда оставить без изменения, указывая на несостоятельность доводов защитника.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что осужденный мошеннических действий не совершал и вина его в совершении этого преступления не доказана, тщательно проверялись судом 1 инстанции и были обоснованно отвергнуты. Выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о виновности осужденного в совершении мошеннических действий подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

В частности, его вина в совершении преступления подтверждается: показаниями представителей потерпевших ФИО6 и ФИО7 о размере причиненного ущерба <.......>

Показаниями свидетеля ФИО8, работавшего с <.......>. главой <.......>, о том, что работы по муниципальному контракту <.......> выполнялись <.......>»». Все производство работ контролировал его заместитель ФИО9, который вместе с ФИО3, на тот период являющимся директором <.......>, докладывали ему о работах на объектах. Все документы по муниципальным контрактам, справки <.......> он подписывал, не проверяя фактически выполненные работы, так как доверял ФИО27 и ФИО2, в том числе в рамках муниципальных контрактов, которые выполнялись <.......> Данное ООО рекомендовал ФИО2.

Показаниями свидетеля ФИО9 в судебном заседании и в ходе следствия ( <.......>), о том, что после проведения конкурса работы по исполнению муниципального контракта <.......> выполнялись <.......>», руководителем которого являлся ФИО11 За проверку работ на данных объектах по устному распоряжению ФИО28 отвечал ФИО1, на тот момент работающий директором <.......>. О том, что работы по контракту выполнены, ему сообщил ФИО29, поэтому он подписал за ФИО30 акты приемки работ, без их фактической проверки. В связи с выполнением работ, в администрацию <.......> было направлено письмо о выделении денежных средств для оплаты муниципального контракта <.......>, а когда деньги поступили, он дал указание бухгалтерам перечислись деньги в <.......>». С вопросом о неиспользованных денежных средствах, оставшихся после выполнения условий контракта, к нему никто не обращался. Проведение дополнительных работ по данному контракту с ним никто не согласовывал.

Показаниями свидетеля ФИО12, о том, что в <.......> года коммунальные услуги муниципальному образованию оказывало <.......>», которым сначала руководил ФИО2, а затем ФИО31. Победителем конкурса по муниципальному контракту <.......> было <.......>». После подписания и сдачи актов выполненных работ, контракт был оплачен. Перед заключением контрактов <.......>,<.......>, после выставления котировочных заявок,на конкурс заявлялись <.......>,. Котировочные заявки от обоих Общества приносили ФИО2 или ФИО13. Со слов ФИО12, известно, что ФИО14 по просьбе ФИО2 числился директором <.......>

Показаниями свидетеля ФИО11, о том, что вместе с ФИО2 они учредили <.......>». Решение о заявке на конкурс по муниципальному контракту <.......> принимали совместно он и ФИО2. Также ФИО2 принимал участие при выполнении работ по контракту. Все документы по контракту подписывал он. В Обществе было два расчетных счета. Один расчетный, а другой корпоративный, которым также мог пользоваться ФИО2. Сумму списанных денежных средств он не контролировал. В <.......> году, после проведения следственных действий, ФИО2 просил его восстановить павильон, утеплить и зашить стены. Деньги на работы и материал давал ФИО2.

Из показаний свидетеля ФИО15 следует, что в <.......> году руководителем <.......>» был ФИО2, производственные вопросы он решал по указанию последнего.

Показаниями свидетеля ФИО16, показавшего, что с <.......> по просьбе ФИО2 является учредителем <.......>». Со слов ФИО2 ему стало известно, что он уходит на государственную службу и ему нельзя занимать должность директора.

Из показаний свидетеля ФИО13 в судебном заседании следует, что с <.......> года ФИО1 являлся директором <.......>. Он же являлся учредителем <.......>», где решал все финансовые вопросы, ФИО32 был директором и занимался производственными вопросами. В <.......> году требовалось провести работы по приведению в <.......> очистных сооружений в нормативное состояние. ФИО2 принес ей дефектную ведомость из организации, обслуживающей ранее данные объекты, и попросил составить аналогичный сметный расчет для администрации, с целью получения бюджетных денег на ремонт. Сметный расчет на сумму около <.......> рублей она отдала ФИО2, а тот передал его в администрацию <.......>., для размещения на сайте. Конкурс выиграл <.......>», по результатам которого был заключен муниципальный контракт <.......>. Справки <.......> она составляла по указанию ФИО2, сама на объекты не выезжала. Справки она составила по сметному счету. После исполнения контракта оставались денежные средства, которые ФИО33 и ФИО2 потратили по своему усмотрению. Корпоративным счетом, на который переводились денежные средства, в том числе за исполнение муниципального контракта, пользовались ФИО2 и ФИО34. По просьбе ФИО2 она сделала проект договора <.......>. Договор был примерный, на основании сметы, по которой ранее уже производились работы. После этого договор и сметы были утверждены. Справки <.......>, так как ФИО2 сказал, что все работы сделаны. Данные обстоятельства она не проверяла.

Показаниями свидетеля ФИО17 в судебном заседании, обоснованно взятыми судом за основу, которая работала экономистом в <.......> В <.......> году ФИО2 был директором <.......>, а также директором <.......>». Она видела, что ФИО2 подписывал договоры и муниципальные контракты за ФИО35.

Показаниями свидетеля ФИО14 в суде о том, что в <.......> году по просьбе ФИО2 он значился директором <.......> хотя фактически Обществом руководил ФИО2.

Показаниями свидетеля ФИО18 о том, что в <.......> году она по просьбе ФИО2 на основании дефектных ведомостей составляла локальные сметные расчеты на проведение работ.

Показаниями свидетеля ФИО19, главного специалиста управления <.......>, о порядке составления дефектной ведомости и локального сметного расчета до заключения муниципального контракта, справок <.......> оплаты из бюджета фактически выполненных работ.

Вина ФИО2 подтверждается письменными материалами уголовного дела, на которые имеется ссылка в приговоре, в том числе:

протоколами осмотров места происшествия ( т<.......>), в ходе которых выявлены расхождения в части видов и объемов работ фактически выполненных в рамках муниципальных контрактов и договора;

муниципальным контрактом <.......> от <.......> на выполнение работ <.......> в лице главы ФИО8 и <.......>» в лице директора ФИО11 ( <.......>); актами о приемке выполненных работ от <.......> и стоимости работ, затрат по указанному муниципальному контракту.

Факт перечисления <.......> денежных средств на расчетный счет <.......>»" в качестве оплаты работ по муниципальному контракту <.......> от <.......>, подтверждаются соответствующими платежными документами и выписками по счетам. ( <.......>).

Договором <.......> от <.......> на выполнение работ « <.......> подготовка к зиме: утепление стен и потолка насосной станции 2-го подъема <.......>», заключенным между <.......> в лице главы ФИО8 и <.......><.......> в лице директора ФИО14 и приложением к нему <.......>); актами о приемке выполненных работ от <.......> и справками стоимости работ, затрат по указанному муниципальному контракту.

Факт перечисления <.......> на расчетный счет <.......> в качестве оплаты работ по договору <.......> от <.......>, подтверждаются соответствующими платежными документами и выписками по счетам. ( <.......>

Муниципальным контрактом <.......> от <.......> на выполнение работ «<.......><.......>» заключенным между <.......> в лице главы ФИО8 и <.......> в лице директора ФИО14 и приложением к нему ( <.......>; актами о приемке выполненных работ от <.......> года и стоимости работ, затрат по указанному муниципальному контракту.

Факт перечисления <.......> денежных средств на расчетный счет <.......> в качестве оплаты работ по муниципальному контракту <.......> от <.......>, подтверждаются соответствующими платежными документами и выписками по счетам. ( <.......>

Муниципальным контрактом <.......> от <.......> на выполнение работ «<.......>» заключенным между <.......> в лице главы ФИО8 и <.......> в лице директора ФИО14 и приложением к нему ( <.......>); актами о приемке выполненных работ <.......> и стоимости работ, затрат по указанному муниципальному контракту. ( <.......>)

Муниципальным контрактом <.......> от <.......> на выполнение работ «<.......>», заключенным между <.......> в лице главы ФИО8 и <.......> в лице директора ФИО14 и приложением к нему ( <.......>); актами о приемке выполненных работ от <.......> года и стоимости работ, затрат по указанному муниципальному контракту. <.......>

Фак перечисления <.......> денежных средств на расчетный счет <.......> в качестве оплаты работ по муниципальному контракту <.......> от <.......>, подтверждаются соответствующими платежными документами и выписками по счетам. ( <.......>).

Проанализировав заключения экспертов <.......> от <.......>, №<.......> от <.......>, повторной строительно-технической экспертизы <.......> от <.......> в части видов и объемов работ фактически выполненных в рамках муниципальных контрактов и договора, в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями экспертов ФИО20, ФИО21, ФИО22 в судебном заседании, судом обоснованно установлено, что занижение стоимости работ между заявленной и фактической сметной по муниципальному контракту <.......> от <.......> составила <.......> рубля; по договору <.......> от <.......> составляет <.......> рубль; по муниципальному контракту <.......> от <.......> составляет <.......> рублей; по муниципальному контракту <.......> от <.......> составляет <.......> рублей; по муниципальному контракту <.......> от <.......> - <.......> рубля.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности вины ФИО1 в совершении хищения путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере, т.е. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом правильно и соответствуют материалам уголовного дела

Однако выводы суда о хищении ФИО2 денежных средств на общую сумму <.......> рублей, принадлежащих <.......>, перечисленных на счет <.......> в рамках муниципальных контрактов <.......> и <.......> от <.......>, являются неправильными, поскольку противоречат мотивам, приведенным в описательно-резолютивной части приговора и фактическим обстоятельствам дела.

Так, исследовав собранные по делу доказательства, судом было установлено при выполнении работ по муниципальному контракту <.......>, имело место завышение стоимости между стоимостью комплекса работ фактических выполненных <.......> и заявленной сметной стоимости в размере <.......>, и что данные денежные средства были потрачены ФИО1, который фактически является руководителем <.......> на исполнение работ по муниципальным контрактам: <.......> от <.......> на сумму <.......> руб.; <.......> от <.......> на сумму <.......> руб. Между тем, суд, придя к выводу об уменьшении объема обвинения, осудил ФИО2 за хищение денежных средств при выполнении вышеуказанных контрактов.

В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора осуждение ФИО1 за хищение денежных средств по муниципальным контрактам <.......> и <.......> от <.......>, принадлежащих <.......>, всего на общую сумму <.......> рублей.

Кроме того, в связи с исключением из обвинения ФИО2 хищения денежных средств по муниципальным контрактам <.......>,<.......>, судом первой инстанции допущена арифметическая ошибка при подсчете размера ущерба причиненного <.......>, которая подлежит исправлению. С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым размер ущерба <.......> считать установленным на сумму <.......> рублей, а не <.......>, как указано судом.

Поскольку действия осужденного охватывались единым умыслом на незаконное обогащение, совершены в течение короткого промежутка времени, объединены тождеством предмета посягательства, местом и способом их совершения, то установленные судом действия осужденного по хищению чужого имущества свидетельствуют о совершении ФИО2 одного продолжаемого преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 3 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что органами следствия не установлен способ и обстоятельства снятия осужденным денежных средств со счетов <.......>», куда были перечислены денежные средства, не опровергают выводы суда о виновности ФИО2, поскольку он получил возможность распоряжаться денежными средствами по контрактам, как только они поступили на расчетные счета подконтрольных им организаций.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на правосудность приговора, по делу не допущено. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены или изменения приговора.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями главы 10 УК РФ, его вид и размер определены в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного деяния, с учетом характеризующих личность осужденного данных, смягчающих наказание обстоятельств.

Вопрос о личности осужденного исследован судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, его характеризующим, которые получили объективную оценку.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, которые бы имели место по делу и не были учтены судом при назначении наказания, судебной коллегией не установлено.

Ввиду исключения из осуждения ФИО1 хищения денежных средств по муниципальным контрактам <.......>, 98 от <.......>, назначенное ему наказание подлежит смягчению.

Гражданский иск разрешен судом в соответствии с требованиями ст.1064 ГК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от <.......>, в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора осуждение ФИО1 за хищение денежных средств:

по муниципальному контракту <.......> от <.......> на сумму <.......> руб., по муниципальному контракту <.......> от <.......> на сумму <.......> руб., принадлежащих <.......>.

Размер причиненного <.......> ущерба считать установленным на сумму <.......><.......> рублей.

Смягчить ФИО2 назначенное наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

Обязать осужденного в период испытательного срока: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в указанный государственный орган в дни, установленные им.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Вершининой О.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Председательствующий подпись Котович Е.В.

Судьи подписи Драчева Н.Н.

Матейкович М.С.

Подлинник апелляционного определения подшит в уголовном деле хранится в архиве Калининского районного суда г<.......>

Копия верна. Судья.