Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 09 декабря 2014 года апелляционное представление прокурора г. Ступино Черкашина А.А. и апелляционную жалобу адвоката Пантелеева А.А. на приговор Ступинского городского суда Московской области от 18 сентября 2014 года, которым:

В , <данные изъяты>, <данные изъяты>, ранее не судимый

осужден по ст. 290 ч. 3 УК РФ к 5 годам лишения свободы, со штрафом в размере сорокократной суммы взятки, в общей сумме 1200000 рублей в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать постоянно или временно должности, связанные с государственной службой сроком на 3 года, с лишением специального звания майор полиции.

Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснения адвоката Пантелеева А.А., осужденного В, поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы.

Мнение прокурора Родиной Т.С., поддержавшей доводы представления и жалобы в части исключения отягчающего обстоятельства и снижении наказания;

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда В. признан виновным в совершении получения должностным лицом лично взятки в виде денег, в значительном размере за незаконное бездействие.

В судебном заседании осужденный вину признал частично.

В апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора – исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания на отягчающее наказание обстоятельство – совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел в соответствии с диспозицией ст. 290 УК РФ и требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и снижении наказания.

В апелляционной жалобе адвокат Пантелеев А.А. просит изменить приговор суда: переквалифицировать действия В. на ч. 3 ст. 159 УК РФ, смягчить наказание, применив ст. 73 УК РФ или назначив основное наказание в виде штрафа.

Автор жалобы указывает на то, что из материалов уголовного дела следует, что В получил от Ю. денежные средства в сумме 30 000 рублей за совершение действий (бездействия) выразившихся в не демонтаже рекламной конструкции.

Выдача предписаний на снос рекламных конструкций не входила в компетенцию В., не входит в компетенцию органов внутренних дел и может осуществляться только органом местного самоуправления. В. являясь участковым инспектором не мог использовать свое служебное положение для решения вопроса о не сносе рекламной конструкции и вводил Ю. в заблуждение относительно своих полномочий.

Вывод следствия, подтвержденный судом первой инстанции, о том, что не составление протокола влечет «закономерно последующую не выдачу предписания о демонтаже рекламной конструкции органом местного самоуправления» является несостоятельным.

В. не был ознакомлен с должностной инструкцией, о чем свидетельствует отсутствие на ней подписи В.; приобщенный к материалам дела рапорт В. в котором указано, что он ознакомлен с должностной инструкцией участкового инспектора по мнению защиты не может свидетельствовать о реальном ознакомлении осужденного с данной инструкцией. Умысла на получение взятки у В. не было.

Суд неправильно применил уголовный закон, а именно: в описательно – мотивировочной части приговора указано что обстоятельством, отягчающим наказание В. является совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел.

В соответствии с ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Обязательным признаком преступления, предусмотренного ч. 3 ст.290 УК РФ, является совершение данного преступления должностным липом, в том числе сотрудником внутренних дел. Следовательно, данный признак не может повторно учитываться в качестве отягчающего обстоятельства.

Защитник также считает, что приговор Ступинского городского суда Московской области является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости.

Назначенное В. наказание не соответствует тяжести преступления и личности осужденного. Судом фактически не учтены обстоятельства смягчающие наказание, а именно: наличие на иждивении двух малолетних детей, одному из которых на момент задержания В. не исполнилось даже одного года, наличие на иждивении не работающей супруги, находящейся в декретном отпуске.

Личность В. (отсутствие судимостей, положительные характеристики с места жительства и с места работы, наличие грамот и ведомственной награды) позволяет сделать вывод, что для исправления В. нет необходимости в длительном лишении его свободы. Оценивая в совокупности личность виновного, условия жизни его семьи защитник считает, что по данному делу возможно и необходимо применение ст. 73 УК РФ об условном осуждении, либо назначении основного наказания в виде штрафа, что предусмотрено санкцией ч. 3 ст. 290 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката гособвинитель ФИО1 указывает на законность и обоснованность приговора и несостоятельность доводов жалобы, просит оставить приговор суда без изменения, доводы жалобы просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, по следующим основаниям.

Виновность осужденного В. в незаконном получении от Ю. денежной суммы в размере 30 000 рублей, нашла свое подтверждение доказательствами, которые были получены в период предварительного следствия, проверены в судебном заседании и приведены в

приговоре, и самим осужденным не оспаривается.

Доказательства, приведенные судом в обоснование виновности В. в совершении указанных действий, в том числе и те которые были получены входе оперативно-розыскных мероприятий, соответствуют требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Судебная коллегия, приходя к выводу о том, что судом были объективно установлены фактические обстоятельства дела, при которых В. незаконно завладел денежными средствами, считает, что действия В получили неправильную правовую оценку, что в соответствии со ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ должно влечь за собой изменение приговора.

В. был признан виновным в получении от Ю. денег в сумме 30 000 рублей за «не составление административного протокола, не направлении административного материала об административном правонарушении в суд, с последующей не выдачей предписания о демонтаже рекламной конструкции органом местного самоуправления»

По смыслу закона под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен и обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями.

Как усматривается из материалов дела, В как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании показал, что он на период 14-15 ноября 2013 года был направлен в подразделение ГИАЗ, прикреплен неофициально к инспектору И. Каких-либо полномочий на него как на сотрудника ГИАЗ, в том числе по составлению протоколов об административном правонарушении не возлагалось, поэтому он не составлял протокол в отношении Ю.

Видя некомпетентность Ю. в вопросах проведения по выявленному административному правонарушению по ст. 14.37 КоАП РФ, решив обмануть Ю., предложил заплатить денежные средства назвав сумму вознаграждения в размере 30000 рублей за не снос рекламной конструкции, с чем согласился Ю.

При этом осужденный пояснял, что решение о не сносе рекламной конструкции им принято быть не могло.

Свидетель С. подтвердил, что В. по устному приказу начальника ОМВД был направлен в подразделение ГИАЗ для последующего трудоустройства в данное подразделение, неофициально прикреплен к инспектору И., для обучения.

При этом свидетель С. подтвердил, что при наличии выявления административного правонарушения по ст. 14.37 КоАП РФ сотрудником ГИАЗ административный протокол была уполномочена составлять И., а В. на период 14-15 ноября 2013 года не являлся сотрудником ГИАЗ и не вправе был от имени сотрудника ГИАЗ составлять административный протокол по вышеуказанной статье КоАП.

Кроме того, само составление административного протокола и последующее привлечение Ю. к административной ответственности напрямую не могло повлечь за собой снос рекламной конструкции, поскольку такого вида наказания санкция ст. 14.37 КоАП РФ, не предусматривает.

Свидетель Ю. пояснял, что говорил И. и В., о готовности оплатить штраф на месте, при этом был разговор о сносе рекламной конструкции, И. ему было выписано извещение о явке в подразделение ГИАЗ 15.11.2013 года, куда он и прибыл в указанное время.

В служебном кабинете, где находился только В., он также говорил последнему о готовности заплатить штраф и попросил выписать протокол, на что В. ответил «протокол протоколом, а снос сносом».

В судебном заседании (т.3 л.д. 193) Ю. подтвердил, что деньги в сумме 30000 рублей он должен был заплатить для того чтобы не сносить рекламную конструкцию.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что Ю. был введен в заблуждение В. относительно своих полномочий по сносу рекламной конструкции.

Таким образом, получение В. от Ю. денежной суммы в размере 30000 рублей за действия ( принятие решения по не сносу рекламной конструкции), которые он не мог осуществить из-за отсутствия соответствующих служебных полномочий, следует квалифицировать по ст. 159 ч. 3 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, с назначением наказания, с учетом степени и характера общественной опасности, данных и личности, в виде лишения свободы.

Судебная коллегия с учетом смягчающих обстоятельств, данных о личности, влияния назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, считает возможным не назначать ему дополнительное наказание в виде штрафа и ограничения свободы, и не находит оснований для применения ст. ст. 47, 48 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ступинского городского суда Московской области от 18 сентября 2014 года в отношении В – ИЗМЕНИТЬ.

Переквалифицировать действия В. со ст. 290 ч. 3 УК РФ на ст. 159 ч. 3 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 1 месяц, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание о лишении В. права занимать постоянно или временно должности, связанные с государственной службой сроком на 3 года и специального звания майор полиции.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу адвоката – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение года.

Председательствующий:

Судьи: