Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Лепенцова М.Ю. в защиту осужденного Калинина О.В. на приговор Химкинского городского суда Московской области от 27 ноября 2017 года, которым

Калинин Олег Викторович, <данные изъяты> года рождения, уроженец г.Химки Московской области, гражданин РФ, со средним образованием, холост, не имеет детей на иждивении, работавший в АО «<данные изъяты>» продавцом-кассиром, юридически не судим

осужден по ст.228.1 ч.4 п.»г» УК РФ к 11 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п.»г» УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 13 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 5 мая 2017 года.

Заслушав доклад судьи Бондаренко Т.В.,

пояснения адвоката Лепенцова М.Ю. и осужденного Калинина О.В. об отмене приговора по доводам апелляционных жалоб и направлении дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда,

мнение прокурора Калякина А.Ю., полагавшего в связи с допущенными городским судом существенными нарушениями норм УПК РФ приговор в отношении Калинина О.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда,

судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда Калинин О.В. осужден за

- незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - вещества растительного происхождения, содержащего в своем составе N-(<данные изъяты>)-1-(<данные изъяты>)-<данные изъяты>-карбоксамид массой <данные изъяты> грамма в конце апреля 2017 года ранее знакомому <данные изъяты>

- незаконное покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - вещества растительного происхождения, содержащего в своем составе N-(1-<данные изъяты>)-1-(<данные изъяты>)-<данные изъяты>карбоксамид общим количеством <данные изъяты> граммов, изъятого 04 мая 2017 года в ходе осмотра места происшествия по его месту жительства, в связи с чем он не смог довести свой умысел до конца по независящим от него причинам,

при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

Будучи не согласен с вынесенным приговором, адвокат Лепенцов М.Ю. в защиту осужденного ФИО1 подал апелляционные жалобы, в которых просит отменить приговор, как незаконный и несправедливый, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В обоснование указал, что приговор вынесен с грубейшими нарушениями конституционных прав граждан (нарушен принцип состязательности и равноправия сторон), норм уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства. Суд встал на сторону обвинения. Приговор постановлен судом не на тех обстоятельствах и фактах, которые были установлены в судебном заседании.

По мнению автора жалобы, в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей - <данные изъяты>. и сотрудников полиции, а также показания ФИО2, данные им на следствии. По делу отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии умысла ФИО2 на сбыт наркотических средств (изъятое вещество не расфасовано, на изъятых в квартире ФИО2 весах не обнаружено следов наркотиков).

ФИО2 суду показал, что давал показания следователю сразу, как его доставили из реанимации. Не помнит, какие давал показания. Оговорил себя, т.к. был в неадекватном состоянии и под воздействием следователя. Признал вину в том, чего не делал. От этих показаний Калинин отказался и суду дал другие показания. Судом не принято каких-либо мер к проверке доводов подсудимого о самооговоре.

Следствие и суд безмотивно отказались проводить дактилоскопическую экспертизу с целью установления на изъятом у <данные изъяты> фольгированном пакете отпечатков пальцев ФИО2 и сравнительной химической экспертизы на предмет идентичности вещества, изъятого у <данные изъяты> и ФИО2.

Показания <данные изъяты> о том, что ФИО2 передал ему пакет со «спайсом», подтверждения не нашли. Даже у следствия были сомнения в правдивости показаний <данные изъяты>, о чем свидетельствует постановление следования от 21.06.2017 (л.д.100). В судебном заседании <данные изъяты> также дал непоследовательные противоречивые показания. Суд исказил в приговоре показания <данные изъяты>, данным им в судебном заседании.

Других лиц, которым ФИО2 якобы сбывал наркотики, следствием не установлено.

Осмотр места происшествия в квартире ФИО2 проведен неполномочным лицом с нарушением требований всех действующих законов (без судебного решения, без согласия проживающих в жилище лиц, когда ФИО2 находился в состоянии измененного сознания и не воспринимал адекватно окружающую обстановку) и является недопустимым доказательством.

Допрошенная в качестве свидетеля мать подсудимого ФИО3 показала суду, что сотрудники полиции не представлялись, документы не предъявляли, были в гражданской одежде и она впустила их в квартиру, полагая, что это знакомые ее сына. Они сразу прошли в комнату сына и закрыли дверь. Когда сына увели, она под влиянием заблуждения подписала бумагу о том, что не возражает против осмотра квартиры.

Рапорт об обнаружении признаков преступления, допрос <данные изъяты> в качестве подозреваемого, протокол личного досмотра <данные изъяты>, справка об исследовании изъятого у <данные изъяты> протокол осмотра изъятого у <данные изъяты> химические экспертизы изъятого у <данные изъяты> и в квартире ФИО2 проведены по другому уголовному делу, являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены и приобщены к материалам данного уголовного дела с нарушением норм УПК РФ.

Кроме того, при получении этих доказательств грубо нарушены требования уголовно-процессуального закона. Но суд немотивированно и необоснованно отклонил ходатайства защиты о признании этих доказательств недопустимыми. В последующем в приговоре суд не опроверг ни одного довода защиты.

В силу ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности лица, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого Действия ФИО2 по хранению чужих наркотических средств должны быть квалифицированы по ст.228 ч.2 УК РФ, с учетом показаний ФИО2 и <данные изъяты> о том, что они совместно приобретали и совместно употребляли наркотики.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указал на допущенные судом существенные нарушения положений УПК РФ.

В нарушение ст.234 УПК РФ предварительное слушание 04.08.2017 проведено в открытом, а не в закрытом, судебном заседании, поэтому принятое в этом заседании решение о продлении срока содержания ФИО2 под стражей на 6 месяцев является незаконным.

В нарушение ст.233 ч.2 УПК РФ, судья приступила к рассмотрению уголовного дела 04.08.2017, хотя обвинительное заключение ФИО2 было вручено 31.07.2017, т.е. до истечения предусмотренных законом 7 суток со дня вручения обвинительного заключения.

08.11.2017 в нарушение ст.256 УПК РФ судья отказала в удовлетворении ходатайства защиты о возвращении дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, совещаясь на месте, не удаляясь в совещательную комнату, не вынося процессуального документа, нарушив право подсудимого на защиту.

По ходатайству защиты о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия суд не отреагировал на нарушение государственным обвинителем норм УПК РФ (который ограничился высказыванием: на усмотрение суда), не мотивировал и не обосновал свой отказ в удовлетворении заявленного ходатайства.

Ходатайство защиты о признании незаконным вхождение (проникновение) полиции 04.05.2017 в квартиру К-ных по существу не разрешено - суд постановил удовлетворить его частично, а именно, приобщить к материалам письменное ходатайство, а вопрос о допустимости доказательства решить в совещательной комнате при вынесении итогового решения по делу, разрешено с прямым нарушением требований ст.ст.256, 271 УПК РФ, поскольку все заявленные ходатайства подлежат рассмотрению в судебном заседании с вынесением постановления об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении.

Защитой практически по каждому письменному доказательству, на которые ссылается суд в приговоре, подавались мотивированные ходатайства о признании доказательств недопустимыми, с приведением конкретных доводов. Суд, немотивированно отказав в удовлетворении этих ходатайств, в приговоре дал им оценку «оптом», т.е. свалив все в одну кучу и оценил их, как достоверные доказательства, не опровергнув ни одного довода защиты.

Автор жалобы утверждает, что приговор был оглашен не полностью. Протокол судебного заседания от 27.11.2017 не соответствует реальному ходу судебного заседания, что подтверждается сделанной им аудиозаписью судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания незаконно возвращены адвокату вместе с СД диском, на котором имеется запись судебного заседания от 27.11.2017.

Обвинение ФИО2 было предъявлено по ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п.»б» УК РФ, но в резолютивной части приговора ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.1, 228.1 ч.4 п.»б» УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката в защиту осужденного, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, предъявляемыми к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, и основан на правильном применении уголовного закона, постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства.

Данные требования закона судом первой инстанции при постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1 не выполнены в полном объеме.

В силу ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального и неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Такие нарушения закона, которые ограничили права участников судопроизводства и повлияли на правильность принятого судом решения в ходе судебного разбирательства, допущены Химкинским городским судом Московской области при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1

Постановленный обвинительный приговор не соответствует предъявляемым к нему требованиям, предусмотренным нормами УПК РФ, и разъяснениям, данным Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении №55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре».

Согласно действующему закону, судебный приговор должен содержать вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части, которые не должны противоречить друг другу.

Судом установлено, что ФИО1, имея умысел на сбыт, незаконно приобрел наркотическое средство в крупном размере - вещество растительного происхождения, содержащего в своем составе N-(<данные изъяты> общей массой не менее <данные изъяты> граммов, принес к себе домой, где взвесил с помощью электронных весов и расфасовал в удобную для сбыта упаковку. В конце апреля 2017 года незаконно безвозмездно сбыл часть этого вещества массой <данные изъяты> грамма своему знакомому <данные изъяты>. Остальную часть массой <данные изъяты> граммов хранил по своему месту жительства для дальнейшего сбыта неустановленному кругу наркозависимых лиц на территории г.о.Химки Московской области.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что ФИО2 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия по его месту жительства обнаружено и изъято наркотическое средство.

В последующем суд привел в приговоре доказательства, которыми подтверждается вина ФИО2 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, т.е. в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Исследовав представленные по делу доказательства и оценив их в совокупности, городской суд признал вину ФИО2 установленной и доказанной в полном объеме. Квалифицировал действия ФИО1 по ст.228.1 ч.4 п.»г» и по ст.30 ч.1, 228.1 ч.4 п.»г» УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вместе с тем, органами предварительного следствия действия ФИО1 были квалифицированы по ст.228.1 ч.4 п.»г» и по ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п.»г» (т.е. как покушение) УК РФ.

Всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора. При этом суд вправе изменить обвинение, если это не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Однако в приговоре в отношении ФИО1 отсутствует указание о том, что суд первой инстанции считает необходимым переквалифицировать действия ФИО2 и по каким причинам.

Резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

Из резолютивной части обвинительного приговора, постановленного в отношении ФИО1, следует, что суд приговорил признать его виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.228.1 ч.4 п.»г» и ст.30 ч.1, 228.1 ч.4 п.»г» УК РФ. Но наказание ФИО2 назначил по ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п.»г» УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия лишена возможности сделать вывод о том, в совершении каких конкретно действий - какого преступления: покушения либо приготовления ФИО1 признан виновным и по какой статье он осужден - ст.30 ч.1, 228.1 ч.4 п.»г» УК РФ либо ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п.»г» УК РФ.

Устранить имеющиеся противоречия в апелляционном порядке не представляется возможным.

Поэтому приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене, как постановленный с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В ходе предварительного следствия обвиняемому ФИО1 в установленном законом порядке была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая по приговору суда оставлена без изменения.

Отменяя приговор, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения ранее избранной ФИО2 меры пресечения в виде заключения под стражей, которая обеспечит беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства инкриминированных ФИО2 преступлений и данные о личности, чтобы он не воспрепятствовал производству по уголовному делу и не скрылся от суда, судебная коллегия считает необходимым продлить срок содержания ФИО2 под стражей на 3 месяца, т.е. до 22 февраля 2019 года включительно.

В связи с отменой приговора из-за допущенных городским судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб о необоснованном осуждении ФИО1 и суровости назначенного ему наказания, считая, что они должны быть проверены судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве, в ходе которого суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам, с учетом которых дать юридическую оценку действиям ФИО1, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с изложенным, апелляционные жалобы адвоката Лепенцова М.Ю. в защиту осужденного ФИО1 подлежат удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст.255, 389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Химкинского городского суда Московской области от 27 ноября 2017 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражей оставить без изменения.

Срок содержания ФИО1 под стражей продлить на 3 месяца, т.е. до 04 марта 2019 года включительно.

Апелляционные жалобы адвоката Лепенцова М.Ю. в защиту осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий Тихонов Е.Н.

Судьи Яковлев В.Н.

ФИО4