Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, апелляционным жалобам осужденной и ее защитника на приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 18 декабря 2020 года, которым

ФИО12, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, несудимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения несовершеннолетним ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Заслушав доклад судьи Долгих Т.Н., выступления осужденной, защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, позицию прокурора, поддержавшего представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО12 признана виновной в том, что являясь кассиром, путем обмана похитила 1 878 123 рубля 47 копеек из <данные изъяты>, с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

В апелляционной жалобе защитник не соглашается с приговором, просит его отменить, дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Считает, что положенное в основу приговора заключение судебной экспертизы видео и звукозаписей № <данные изъяты> является недопустимым, так как экспертиза проведена не по всей видеозаписи, а только по 53 файлам, что показания ФИО12 о том, что денежные средства, которые она клала в свою косметичку, предназначались ФИО16 для обслуживания клиентов, являются правдивыми, что выводы суда, после просмотра видеофайлов, о размере и номинале купюр, основаны на предположениях, что отсутствие части файлов на видеозаписи свидетельствует о ее недостоверности.

Обращает внимание на то, что в предъявленном обвинении отсутствует указание на точные день и месяц преступления, что свидетели ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 заинтересованы в исходе дела, что судом необоснованно отказывалось в удовлетворении заявляемых стороной защиты ходатайств. После анализа показаний свидетелей ФИО22, ФИО23 приходит к выводу о проведении ревизий в банке с многочисленными нарушениями, без полистного пересчета.

Осужденная ФИО12, считая приговор суда незаконным, просит его отменить, дело возвратить на новое рассмотрение. В обоснование жалобы приводит аналогичные жалобе защитника доводы, подробно анализирует время видеозаписей и приходит к выводу об отсутствии части из них, кроме того, указывает на то, что инкриминируемая ей недостача возникла ранее 30 июня 2015 года, что книга хранилища ценностей и кассовые документы подписывались ФИО20 с недостоверными остатками. Считает, что результаты ревизии от 2 сентября 2015 года подтверждают факт недостачи денежных средств в хранилище банка в целом, а не в ее кассовом узле.

Обращает внимание на то, что имеет малолетнего ребенка, является донором крови, не судима, имеет постоянное место жительства и регистрации, частично возместила ущерб.

Апелляционное представление прокурора Центрального района г. Калининграда Ким Д.В. содержит довод о необходимости исключения квалифицирующего признака «совершенное лицом с использованием своего служебного положения», так как ФИО12 не выполняла организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, не обладала признаками, указанными в примечании к ст.ст. 201, 285 УК РФ.

Возражения представителя потерпевшего содержат доводы о законности и обоснованности приговора суда, доказанности вины ФИО12

Изучив уголовное дело, выслушав позиции сторон, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Применяя положения ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд производит проверку доказательств путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Данные требования закона судом первой инстанции были нарушены.

Согласно ст.ст. 389.15, 389.16 УПК РФ одним из оснований к отмене судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Как следует из приговора, в обоснование доводов о виновности ФИО12 суд сослался на заключение эксперта, проводившего бухгалтерскую судебную экспертизу 30 мая 2017 года, установившего недостачу в банке в сумме 32 450 рублей, 1 доллара и 30 000 евро.

Однако наличие у эксперта ФИО20 необходимого для проведения экспертизы образования и стажа работы суд не проверил, соответствующие документы не запросил и не исследовал.

Как следует из заключения оно не содержит конкретного указания на непосредственные объект исследования - документы, представленные эксперту для исследования. Кроме того, механизма расчетов, проверки правильности отражения операций в журналах, размера анализируемых денежных сумм, указания на то в результате чего эксперт пришел к выводу об отсутствии нарушений при ведении кассовых операций, заключение не содержит. Ссылка эксперта, при ответе на 4-й вопрос на проведенный им арифметический подсчет оборотов по операциям, соответствующими расчетами не подкреплена.

Ответить в судебном заседании на соответствующие вопросы эксперт ФИО20 затруднился, пояснив, что до этого экспертиз, связанных с ведением кассовых операций в банках, не проводил.

Судом указанные обстоятельства оставлены без оценки.

Вместе с тем в соответствии со ст. 80 УПК РФ заключение эксперта - это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

Требования к заключению эксперта содержатся в ст. 204 УПК РФ. В заключении эксперта, в том числе, указываются специальность эксперта, содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью.

Положения ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" также требуют, чтобы в заключении эксперта были приведены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Заключение эксперта должно основываться на таких положениях, которые давали бы возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов (ст. 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Примененные экспертом методы и приемы должны быть описаны подробно, чтобы при необходимости можно было проверить правильность выводов эксперта, повторив исследование.

Таким образом, из заключения эксперта должно быть понятно, как получены и на чем основываются сделанные экспертом выводы, а также должна быть понятна примененная им методика, которая должна быть таковой, что, применив ее, любой другой эксперт получил бы те же результаты, которые указаны в заключении эксперта.

При этом приведенные в заключении эксперта научно обоснованные методики исследования не должны вызывать никаких сомнений у суда при разрешении уголовного дела.

Правильно указывая, что проведенной ревизией 2 сентября 2015 года установлено отсутствие нарушений правил ведения кассовых операций, судом не учтено, что в этом же акте ревизии указано, что фактические остатки наличных денег, находящихся в хранилище, не соответствуют записям в книге хранилища ценностей, аналитическому учету и балансу банка. ФИО22, ФИО23, проводившие ревизию по данным обстоятельствам допрошены не были, эти данные не были проверены и проанализированы судом, не сопоставлены с иными доказательствами.

Вывод суда о том, что из содержания акта ревизии от 2 сентября 2015 года следует, что недостача обнаружена именно в кассе ФИО12, а не в хранилище в целом, не соответствует тексту акта о том, что была проведена «ревизия денежных билетов, монет и иных ценностей, находящихся в кассе, хранилище Касса», была установлена сумма остатков и «в результате пересчета денежных билетов, монет и иных ценностей, учитываемых на внебалансовых счетах, выявлена недостача денежной наличности в сумме…».

Сумма 1 629 769 рублей 86 копеек, указанная в обвинении, как завышенная, недостоверная, указанная ФИО12 в книге учета принятых и выданных ценностей, проверена судом не была, суд лишь сослался в приговоре, что книги учета принятых и выданных ценностей <данные изъяты>, ФИО12 были изъяты, протоколы их осмотра исследованы, однако не изложил в необходимом для принятия решения объеме их содержание и не подверг системному анализу, содержащуюся в них информацию.

Анализируя просмотренные в судебном заседании видеоматериалы суд указал, что все операции, проводимые свидетелем ФИО20, отражались в компьютерной программе учета, что является предположением, поскольку установленная в банке компьютерная программа не исследовалась, соответствующие вопросы перед экспертом не ставились. По тем же основаниям предположениями являются и выводы суда о том, что размер и количество бумажных купюр, помещенных ФИО12 в косметичку, по внешнему виду и размерным параметрам отличаются от банкнот в Российских рублях и явно не соответствуют указанному последней размеру размененных ей купюр.

Таким образом, в нарушение требований ст. 88 УПК РФ, предусматривающей правила оценки доказательств, указанным выше доказательствам судом не дана надлежащая оценка, что является нарушением ст.ст. 389.15, 389.16 УПК РФ, влекущим отмену приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В соответствии с положениями, предусмотренными ч. 4 ст. 14 и ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

При таких данных суд апелляционной инстанции находит, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, повлияли на законность приговора, решение вопроса о виновности или невиновности, на правильность оценки доказательств, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи с чем приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Заслуживают внимания доводы апелляционного представления.

Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечания к ст. 201 УК РФ.

Квалифицируя действия ФИО12 по данному признаку суд не проверил была ли она наделена служебными полномочиями, включающими организационно - распорядительные или административно-хозяйственные, полномочиями по принятию решений, имеющих юридические последствия, использовала ли их при совершении хищения и не привел соответствующих выводов в приговоре.

В связи с отменой приговора суд не рассматривает доводы апелляционных жалоб осужденной и ее защитника о недоказанности предъявленного обвинения, допустимости доказательств, поскольку они подлежат рассмотрению в ходе нового судебного разбирательства.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 18 декабря 2020 года в отношении ФИО12 отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Коптя верна: судья: Т.Н. Долгих