Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, защитника Хоменко С.В. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 6 июля 2020 года, которым

ФИО1, <...> не судимый,

осужден по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере пятикратной суммы взятки, то есть в сумме 2 479 750 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на государственной службе, органах местного самоуправления, на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу в отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей, начале исчисления срока отбывания наказания в виде лишения свободы, вещественных доказательствах.

Арест, наложенный на имущество ФИО1 на основании постановления Октябрьского районного суда г. Самары от 18 февраля 2020 года – автомобиль марки «<...> (идентификационный номер <...>), <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак <№>, оставлен без изменения до исполнения приговора суда.

На основании ст.104.1 УК РФ постановлено конфисковать и обратить в собственность Российской Федерации денежные средства, полученные ФИО1 в качестве взятки от ЛОС в сумме 495 950 рублей, взыскав указанную денежную сумму с ФИО1

Заслушав доклад судьи Ковальчука Н.А., выступления сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за получение им как должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, когда указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, в крупном размере.

Преступление ФИО1, являвшимся начальником строительно-монтажного участка «<...>» (в настоящее время - ФГУП «<...>»), а затем – начальником строительно-монтажного участка «<...>», совершено в период времени с марта 2017 года по апрель 2018 года на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 виновным себя в инкриминируемом преступлении признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, не оспаривая фактические обстоятельства произошедших событий, верно установленные органами предварительного следствия и судом, сообщает, что искренне сожалеет о выполнении за денежное вознаграждение просьбы ЛОС об оформлении документов при осуществлении принятия стройматериалов и беспрепятственное подписание товарных накладных без фактической проверки объема и качества поставляемого щебня.

Отмечает, что в его отсутствие семья осталась без средств к существованию, <...> Искренне раскаивается в содеянном, просит смягчить назначенное судом первой инстанции наказание и не лишать его свободы, указывает, что произошедшее для него послужило большим уроком, обязуется в дальнейшем не совершать ничего противоправного.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Хоменко С.В. в интересах осужденного ФИО1, не оспаривая фактические обстоятельства произошедших событий, верно установленные судом, полагает, что действиям ФИО1 дана неверная юридическая оценка ввиду ошибочного истолкования его служебных полномочий и необоснованного признания его должностным лицом. Считает, что ФИО1 должностным лицом не являлся, не может быть признан субъектом преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ, вследствие чего содеянное им подлежит переквалификации на ч.1 ст.200.4 УК РФ. Защитник считает, что ФИО1 назначено чрезмерно суровое наказание, без учета существенных обстоятельств дела, в том числе смягчающих, данных о личности виновного, его семейного положения.

Указывает, что, по мнению суда и стороны обвинения, ФИО1 при осуществлении своей профессиональной деятельности выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном унитарном предприятии, то есть являлся должностным лицом. Вместе с тем, анализируя разъяснения
п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года
№ 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», защитник обращает внимание, что суд в обоснование своих выводов сослался на ряд пунктов должностных инструкций начальника строительно-монтажного участка и привел содержание некоторых из них в приговоре, однако надлежаще не проанализировал их и неправильно их оценил, а в ряде моментов исказил их точное содержание, что привело к ошибке. Судом не разграничены функции начальника строительно-монтажного участка, которые он посчитал как организационно-распорядительные и административно-хозяйственные.

Приводя п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года № 19, защитник указывает, что согласно должностной инструкции начальника строительно-монтажного участка от 16 июля 2015 года ФИО1 был обязан «осуществлять подбор кадров рабочих и инженерно-технического персонала» (п.2.1.11), «контролировать соблюдение работниками правил и норм охраны труда и техники безопасности, производственной и трудовой дисциплины, правил внутреннего трудового распорядка» (п.2.1.12), «представлять предложения о поощрении отличившихся работников, наложении дисциплинарных взысканий на нарушителей производственной и трудовой дисциплины, применении при необходимости мер материальной ответственности» (п.2.1.13), «организовывать работу по повышению квалификации работников...» (п.2.1.14). В Должностной инструкции
от 3 июля 2017 года, изданной в развитие предыдущей, содержание этих полномочий осужденного аналогичное.

Обращает внимание, что указанные полномочия ФИО1, организационно-распорядительными не являются. В действительности в отношении своих подчиненных ФИО1 обладал лишь полномочиями наблюдения и руководства их производственной деятельностью, а не принятия юридически значимых решений. Он осуществлял подбор кадров, но не издавал приказов о приеме на работу, контролировал производственную деятельность работников, но не определял их трудовых функций, он не вправе был издать приказ об их наказании или поощрении, а лишь представлял предложения об этом вышестоящему руководству, которое и выносило решения. ФИО1 был вправе «знакомиться с проектами решений начальника <...>..., касающимися его деятельности...» (п.3.1.1 или 3.1 старой и новой Должностных инструкций), но сами решения принимал не он. ФИО1 обладал лишь правом подачи предложения, высказывания своего мнения, совета, но не имел полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Отмечает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно «наделил» ФИО1 правом «налагать дисциплинарные взыскания на нарушителей производственной и трудовой дисциплины, применять при необходимости меры материальной ответственности». Такая трактовка его полномочий опровергается исследованными судом должностными инструкциями.

С учетом изложенного, защитник Хоменко С.В. считает, что ФИО1 не был лицом, обладавшим организационно-распорядительными функциями.

Анализируя п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
16 октября 2009 года № 19, защитник указывает, что согласно должностным инструкциям ФИО1 хотя и относился «к категории руководителей» (п.1.1), но осуществлял руководство лишь «производственно-хозяйственной деятельностью участка» (п.2.1.1). Приводя должностные обязанности начальника участка, изложенные в п.2.1 должностной инструкции, полагает, что о полномочиях ФИО1 можно говорить, как о потенциально административно-хозяйственных. В инструкциях они определены как производственно-хозяйственные и целиком посвящены регулированию именно производственной деятельности начальника участка.

В приведенных полномочиях начальника строительно-монтажного участка отсутствует указание на право ФИО1 «управлять и распоряжаться имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах» ФГУП «<...>», где осужденный работал в одном из строительных управлений начальником строительно-монтажного участка. Указывает, что в материалах уголовного дела и в приговоре приводятся данные о наличии баланса и банковских счетов только лишь у ФГУП «<...>», но не у строительно-монтажного участка.

Нет в полномочиях начальника строительно-монтажного участка и указаний на право «по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием».

С учетом изложенного, защитник полагает, что полномочия ФИО1 исчерпывались его производственной деятельностью, он не был наделен административно-хозяйственными полномочиями.

Обращает внимание, что в соответствии с договором о полной индивидуальной материальной ответственности от 1 июня 2017 года, заключенного с ФИО1 и на который имеется ссылка в приговоре, указано, что «Работник принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему Работодателем имущества, а также за ущерб, возникший у Работодателя в результате возмещения им ущерба, причиненного иным лицам, в связи с изложенным обязуется осуществлять трудовые функции согласно Должностной инструкции; вести учет и хранение, выдачу материальных ценностей, переданных ему в процессе осуществления им трудовых функций; бережно относиться к переданному ему имуществу Работодателя и принимать меры по предотвращению ущерба; своевременно сообщать работодателю либо непосредственному руководителю обо всех обстоятельствах, угрожающих обеспечению сохранности вверенного ему имущества; вести учет, составлять и представлять в установленном порядке товарно- денежные и другие отчеты о движении и остатках вверенного ему имущества; участвовать в проведении инвентаризации, ревизии, иной проверке сохранности и состояния вверенного ему имущества».

Защитник отмечает, что договор о материальной ответственности с ФИО1 заключен не на управление и распоряжение вверенным ему как должностному лицу имущества, а лишь на обеспечение его сохранности и правильного использования в процессе производственной деятельности. ФИО1 не наделялся этим договором функциями осуществления контроля за движением материальных ценностей, определения порядка их хранения, использования, иным способом определения их судьбы, то есть распоряжения этим имуществом. Подчеркивает, что под полномочиями по распоряжению, управлению имуществом понимается предоставленная лицу, в данном случае – ФИО1, возможность самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества, о его движении. Возложенная на ФИО1 обязанность производить технически перемещение имущества, его выдачу другим лицам, учет не означает наличия у него полномочий по распоряжению, управлению имуществом. Заключение с работником ФИО1 договора о полной материальной ответственности означает лишь то, что он отвечает за сохранность имущества, но полномочия по решению судьбы имущества этим договором на него не возлагаются.

Защитник отмечает, что единственные показания, которыми суд также аргументирует свой вывод о должностном положении осужденного, являются показания свидетеля КМВ Указывает, что, по мнению суда, подписание ФИО1 товарной накладной якобы влечет наступление юридических последствий, поскольку согласно показаниям КМВ. такая накладная наряду с другими документами (акт выполненных работ, счет-фактура, отчет о списании расходных материалов) служит первичной документацией для формирования платежного документа. В этой связи защитник делает вывод, что такой подход к данному факту не соответствует разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года № 19, поскольку суд в данном случае смешивает функции представителя власти и лица, наделенного организационно-распорядительными и (или) административно-хозяйственными функциями, а принятие юридически значимых решений - с управлением и распоряжением имуществом. Упомянутые в показаниях КМВ первичные документы ни в совокупности, ни каждый по отдельности, не влекут юридически и хозяйственно значимых последствий в виде указания о перечислении получателю денежных средств. Документом, влекущим такие последствия, как прямо указывает в своих показаниях КМВ, является платежное поручение, которое подписывает соответствующее должностное лицо, но не ФИО1

С учетом изложенного, защитник считает, что ФИО1 не был должностным лицом в смысле п.1 примечаний к ст.285 УК РФ, поскольку не являлся представителем власти, не выполнял организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственном унитарном предприятии, поэтому не может быть признан субъектом преступления, предусмотренного ст.290 УК РФ.

Действия ФИО1, по мнению адвоката Хоменко С.В., подлежат переквалификации на ч.1 ст.200.4 УК РФ, как злоупотребление в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. В обоснование этого, приводя положения
ст.94 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», указывает, что закупка стройматериалов для производства строительно-монтажных работ на участке, которым руководил ФИО1, осуществлялась в рамках исполнения государственных контрактов № <№> от 30 апреля 2015 года и № <№> от 27 августа 2015 года, заключенных между <...> и ФГУП «<...>», то есть для обеспечения государственных нужд. Приемка закупленных стройматериалов была возложена на начальника строительно-монтажного участка «<...>» («<...>») ФГУП «<...>» ФИО1 В результате проявленной ФИО1 халатности при приемке стройматериалов от поставщика, интересы которого представлял ЛОС., последнему удалось ввести ФИО1 в заблуждение относительно объема поставленного товара, в результате чего ФГУП «<...>» переплатило поставщику 5 305 288 рублей 15 копеек, чем государству в лице ФГУП «<...>» был причинен материальный ущерб в крупном размере, что установлено имеющим преюдициальное значение приговором суда от 4 июня 2020 года в отношении ЛОС

Защитник считает, что ФИО1 допустил нарушение законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд будучи лицом, представляющим интересы заказчика в сфере закупок товаров и не являясь должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, из корыстной заинтересованности злоупотребил своими полномочиями, получив незаконное денежное вознаграждение, что повлекло причинение крупного ущерба, то есть его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.200.4 УК РФ.

Адвокат Хоменко С.В. полагает назначенное наказание несправедливым, указывая, что суд установил в приговоре совокупность смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств и не установил ни одного отягчающего наказание обстоятельства.

Анализируя п.27 постановление Пленума Верховного Суда РФ
от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», защитник полагает, что суд необоснованно не усмотрел возможности применить ФИО1 предусмотренный ч.5 ст.290 УК РФ более мягкий вид наказания в виде штрафа.

Указывает, что назначение ФИО1 основного наказания в виде штрафа никак не сможет подорвать веру в неотвратимость наказания, обращает внимание на назначенное наказание ЛОС в виде условного лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев. О возможности исправления и перевоспитания осужденного ФИО1 без лишения свободы свидетельствует тот факт, что со времени совершения преступления прошло уже почти более 3 лет и за все эти годы ФИО1 ничего предосудительного не совершил и тем самым доказал, что данный эпизод был случайным в его жизни. ФИО1 не был инициатором совершения преступления, он пошел на поводу у ЛОС., попросившего его об услуге, всей степени общественной опасности не осознавал, о чем свидетельствует тот факт, что он не обвиняется в соучастии с ЛОС в совершении хищения.

Считает, что мотивировка суда о неприменении более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, не может быть признана убедительной, поскольку она сведена к одной формальной фразе: «...суд обсуждал вопрос о возможности назначения ФИО1 более мягких видов наказаний, однако, учитывая все обстоятельства совершенного им преступления и данные о личности, достаточных оснований для их назначения не усмотрел». Конкретных обстоятельств, обусловивших такое решение, суд не привел, что противоречит требованиям ст.307 УПК РФ и разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58.

Не придал суд, по мнению адвоката Хоменко С.В., и должного значения семейному положению осужденного и условиям дальнейшего существования семьи в его отсутствие. <...> Указывает, что осужденный имел постоянный источник дохода и реально смог бы оплатить штраф.

Защитник обращает внимание, что сам же государственный обвинитель просил о назначении ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать содеянное осужденным с п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ на ч.1 ст.200.4 УК РФ и назначить ему наказание за данное преступление в виде штрафа в размере до 200 000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1, защитник Хоменко С.В. поддержали апелляционные жалобы по изложенным в них основаниям, не оспаривая фактические обстоятельства уголовного дела.

Прокурор Бутовецкая А.Б. с доводами апелляционных жалоб не согласилась, просила приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне проверенных в судебном заседании доказательствах.

Приведенные судом в приговоре в обоснование виновности
ФИО1 в совершении преступления доказательства были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда первой инстанции. Каждое доказательство, положенное в основу приговора, оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. В приговоре указаны мотивы, по которым суд принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом правильно установлены все фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст.73 УПК РФ. Неустранимые существенные противоречия в доказательствах, требующие их толкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. Приговор не основан на каких-либо предположениях.

Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора, нарушения принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности, а также права на защиту ФИО1, допущено не было, уголовное дело расследовано и рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно. Сторонам были предоставлены все необходимые условия для осуществления их законных прав.

Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, подтверждается собственными показаниями ФИО1, копиями его должностных инструкций от 16 июля 2015 года и от 3 июля 2017 года, копией приказа о приеме на работу № 50 л/с от 21 марта 2016 года, копиям трудовых договоров № 59/16 от 21 марта 2016 года и № 2686 от 25 мая 2017 года, копией договора о полной индивидуальной материальной ответственности № 40 от 1 июня 2017 года, копией Устава ФГУП «<...>», копиями государственных контрактов от 27 августа 2015 года, 30 апреля 2015 года, копиями договоров от 12 октября 2016 года, 9 января 2017 года, 12 июля 2016 года, заключенными ФГУП «<...>» и ООО ГК «<...>» на поставку щебня, копиями приказов начальника «<...>» ФГУП «<...> 5» от 29 мая 2017 года № 50 и от 29 января 2018 года № 8 о назначении ФИО1 ответственным лицом за объектами строительства №120/155-3 и 120/155-6Т, копиями товарных накладных №№ 135, 273, 369, 500, 577, 15 и актами к ним о принятии щебня по договорам поставки от ООО ГК «<...>», показаниями свидетелей ЛОС, КГВ, ПРГ, КМВ, ИВА, ПВП, ТВВ, КВВ, ПАА, протоколами осмотра предметов, а также иными исследованными судом первой инстанции доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Приведенные доказательства в своей совокупности согласуются между собой, не имеют существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильность принятого судом решения, были исследованы в ходе судебного разбирательства и получили надлежащую оценку в приговоре суда.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции, являются правильными.

Фактические обстоятельства получения денежных средств ФИО1 установлены правильно, сомнений не вызывают и по существу в апелляционных жалобах, с учетом позиции стороны защиты в суде апелляционной инстанции, не обжалуются. В суде апелляционной инстанции ФИО1 также не оспаривал доказанность того, что им получались денежные средства от ЛОС за беспрепятственное подписание товарных накладных без фактической проверки объема и качества поставляемого щебня.

Проанализировав и оценив собранные доказательства в их совокупности, суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по
п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, когда указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, в крупном размере.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, которая тщательно мотивирована судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы жалобы адвоката Хоменко С.В. о том, что осужденный ФИО1 не является субъектом преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, поскольку не обладает, по мнению стороны защиты, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, проверялись судом первой инстанции и были мотивированно отвергнуты, как необоснованные. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности суд апелляционной инстанции не усматривает.

В данной части доводы жалобы адвоката Хоменко С.В. о необоснованном указании в описательно-мотивировочной части приговора о наличии у ФИО1 обязанности налагать дисциплинарные взыскания на нарушителей производственной и трудовой дисциплины, применять при необходимости меры материальной ответственности, а не представлять предложения об этом, действительно являются состоятельными. Так, из п.2.1.13 должностных инструкций ФИО1 следовало, что на него возлагается обязанность представлять предложения о наложении дисциплинарных взысканий на нарушителей производственной и трудовой дисциплины, применении при необходимости мер материальной ответственности.

Доказательств того, что ФИО1 имел право непосредственно налагать дисциплинарные взыскания на нарушителей производственной и трудовой дисциплины, применять при необходимости меры материальной ответственности, материалы дела не содержат.

Вместе с тем, считая ФИО1 субъектом преступления, предусмотренного п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, за которое он был осужден, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что иные должностные обязанности и положение ФИО1 подтверждают выводы суда первой инстанции о том, что он являлся должностным лицом, а доводы апелляционной жалобы защитника Хоменко С.В. об обратном не основаны на исследованных доказательствах.

Судом правильно установлено, что ФИО1 занимал должность в государственном унитарном предприятии - «<...>» ФГУП «<...>» (в настоящее время - ФГУП «<...>»), а затем - в «<...>» - филиал ФГУП «<...> 5».

Согласно трудовым договорам № 59/16 от 21 марта 2016 года и № 2686 от 25 мая 2017 года следует, что ФИО1 являлся начальником строительно-монтажного участка предприятия.

В соответствии с п.1.1 должностных инструкций от 16 июля 2015 года и от 3 июля 2017 года должность ФИО1 - начальник строительно-монтажного участка - отнесена к категории именно руководителей.

В соответствии с п.2.1 должностных инструкций на ФИО1 были возложены в том числе следующие обязанности:

- осуществлять руководство производственно-хозяйственной деятельностью участка;

- организовывать производство СМР в соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами;

- проводить работу по совершенствованию организации производства, предупреждению брака и повышению качества строительства, экономии всех видов ресурсов, внедрению прогрессивных форм организации труда, аттестации и рационализации рабочих мест, использованию резервов повышения производительности труда и снижению издержек производства;

- организовывать текущее производственное планирование, учет, составление и своевременное представление отчетности о производственной деятельности участка, в установленный срок сдавать материальный отчет;

- организовывать приобъектное складское хозяйство и охрану материальных ценностей;

- осуществлять подбор кадров рабочих и инженерно-технического персонала, их расстановку и целесообразное использование.

Согласно договору о полной индивидуальной материальной ответственности № 40 от 1 июня 2017 года на ФИО1 возложены в том числе обязанности вести учет и хранение, выдачу материальных ценностей, переданных ему в процессе осуществления трудовых функций, вести учет, составлять и представлять в установленном порядке товарно-денежные и другие отчеты о движении и остатках вверенного ему имущества.

В соответствии с приказами начальника «<...>» от 29 мая 2017 года № 50 и от 29 января 2018 года № 8 ФИО1 был назначен ответственным лицом за объектами строительства №120/155-3 и 120/155-6Т, и ему поручено непосредственная организация работ на сооружениях этих объектов.

Судом обоснованно взяты в основу приговора показания осужденного ФИО1, данные в ходе предварительного следствия, из которых также следует, что он являлся старшим на указанных объектах, они в полном объеме были закреплены за ним, он осуществлял контроль за производственной деятельностью, производимыми работами на данных объектах, а также руководил производителями работ, являясь их непосредственным руководителем.

Из показаний свидетелей ТВВ. и КВВ, работавших в должности производителей работ, следует, что начальник строительно-монтажного участка ФИО1 являлся их непосредственным руководителем. Согласно показаниям производителя работ ПАА., он также подчинялся начальнику строительно-монтажного участка ФИО1

При этом показаниям свидетеля КМВ о юридических последствиях подписания ФИО1 товарных накладных, как влекущего юридические последствия документа, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы защитника, дал верную оценку.

Оценив указанные доказательства в совокупности, суд первой инстанции, вопреки доводам стороны защиты, пришел к правильному выводу о том, что ФИО1 являлся должностным лицом, поскольку, занимая руководящую должность в государственном унитарном предприятии, обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, в том числе руководил находящимися в его подчинении работниками, на него были возложены обязанности по подбору кадров, руководству производственно-хозяйственной деятельностью строительно-монтажного участка. Также ФИО1 имел административно-хозяйственные функции по охране материальных ценностей, ведению учета и хранению, выдаче материальных ценностей, что фактически относится к управлению имуществом предприятия и иным действиям (осуществление контроля за движением материальных ценностей, учет и контроль за их расходованием), указанным в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

С учетом изложенного, суд правильно квалифицировал действия ФИО1, являвшегося должностным лицом, по п.«в» ч.5 ст.290 УК РФ.

При назначении ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО1, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции учел все обстоятельства, смягчающие ФИО1 наказание, в том числе и те, на которые обращено внимание в жалобах: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в подробных признательных показаний в ходе предварительного расследования, положительное постпреступное поведение ФИО1, наличие на его иждивении троих малолетних <...> характеристики, награждение медалью «За безупречную службу», оказание подсудимым материальной помощи родственникам.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ судом первой инстанции по делу мотивированно не установлено. Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы защитника Хоменко С.В., свое решение о назначении ФИО1 основного наказания в виде лишения свободы суд в приговоре надлежащим образом мотивировал, в связи с чем оно является правильным и сомнений в своей обоснованности не вызывает. Вывод суда первой инстанции о том, что более мягкий вид основного наказания, в том числе в виде штрафа, не обеспечит достижения целей наказания, является верным.

Те обстоятельства, что со времени совершения преступления прошло более 2 лет, в течение которых ФИО1 более никаких противоправных действий не совершал, а также что ФИО1 не обвинялся в совершении хищения в соучастии с ЛОС, имел постоянный источник дохода, поэтому мог бы оплатить штраф, как и представленные в суд апелляционной инстанции благодарность ФИО1 от <...>, благодарность ФИО1 за участие в <...>, а также заявление от начальника «<...>» ФГУП «<...>» ДРН, заявление генерального директора ООО «<...>» ШИВ и заявления заместителя начальника ОСОО <...><...>» БАО (в каждом из которых дана исключительно положительная характеристика ФИО1 и содержатся просьбы от коллективов организаций о не назначении наказания в виде лишения свободы), сведения о размерах пенсий родителей осужденного и родителей его супруги, не ставят под сомнение законность и обоснованность выводов суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, которое назначено судом в соответствии с требованиями закона, с учетом всех обстоятельств дела.

<...>, на что обращено внимание в жалобах, учитывались судом при назначении наказания и не ставят под сомнение законность и обоснованность решения суда о назначении в качестве основного наказания лишения свободы. Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все обстоятельства по делу, назначение в качестве основного наказания более мягкого, чем лишение свободы, не будет соответствовать целям уголовного наказания, состоящим не только в исправлении осужденного, но и предупреждения совершения им новых общественно-опасных деяний и восстановления социальной справедливости.

Ссылка жалобы адвоката Хоменко С.В. на то, что государственный обвинитель в ходе прений сторон в суде первой инстанции просил назначить осужденному наказание в виде штрафа, не свидетельствует о несправедливости назначения основного наказания в виде лишения свободы, поскольку назначение наказания является прерогативой суда, который в данной части не связан позицией государственного обвинителя.

Также является несостоятельной и ссылка адвоката Хоменко С.В. на назначенное наказание ЛОС., поскольку оно не имеет значения при разрешении вопросов назначения наказания ФИО1, совершившему преступление без соучастия с вышеуказанным лицом.

Правовых оснований для замены ФИО1 наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке, установленном ст.53.1 УК РФ, не имеется.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств, с учетом данных о личности ФИО1, данными о составе его семьи, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, судом первой инстанции признана существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, а указанные обстоятельства оценены как исключительные обстоятельства, в связи с чем суд назначил основное наказание в виде лишения свободы с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.5 ст.290 УК РФ.

Свое решение о назначении дополнительного наказания в виде штрафа в размере пятикратной суммы взятки, размер которого определен с учетом положений ч.3 ст.46 УК РФ и является обоснованным, суд в приговоре надлежащим образом мотивировал, поэтому сомнений в своей обоснованности оно не вызывает.

При определении размера штрафа суд первой инстанции в соответствии с требованиями закона обоснованно учел тяжесть совершенного преступления, имущественное положение осужденного и его семьи, возможность получения осужденным заработной платы или иного дохода. <...><...>

Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО1, размер его ежемесячного дохода от <...> до <...> рублей судом обоснованно был указан согласно его показаниям на момент постановления приговора. То обстоятельство, что уже после постановления приговора он лишился дохода от трудовой деятельности в связи с увольнением с прежнего места работы из-за заключения под стражу, не влияет на обоснованность размера назначенного дополнительного наказания в виде штрафа.

Размер штрафа, определенного в пятикратной суммы взятки, суд апелляционной инстанции находит назначенным правильно.

Представленные в суд апелляционной инстанции с жалобой защитника справки Пенсионного Фонда РФ на родственников осужденного, справка о задолженности по ипотечному кредиту, не являются основанием для смягчения наказания, поскольку сведения о выплате этих пенсий судом первой инстанции исследовались и принимались во внимание, а оказание осужденным ФИО1 материальной помощи родственникам учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства, сведения о наличии кредитных обязательств по ипотеке судом также были учтены. В связи с этим указанные документы не ставят под сомнение законность и обоснованность назначения в качестве основного наказания лишения свободы, как и справки о размерах пенсий родителей супруги осужденного.

Суд первой инстанции обоснованно назначил и дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно - распорядительных и административно - хозяйственных полномочий на государственной службе, органах местного самоуправления. Свое решение о назначении указанного дополнительного наказания суд первой инстанции также убедительно мотивировал.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Назначая ФИО1 основное наказание в виде реального лишения свободы и обосновывая вывод о невозможности применение положений ст.73 УК РФ, суд указал, что учитывает высокую степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершения преступления и данные о личности ФИО1

В то же время имеющиеся по делу обстоятельства, влияющие на правильное разрешение вопроса о возможности назначения основного наказания условно, суд в полной мере не учел.

Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительное постпреступное поведение ФИО1, наличие на его иждивении троих малолетних <...>. Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют.

<...>

В суд апелляционной инстанции представлены благодарность ФИО1 от <...>, благодарность ФИО1 за участие в <...>, заявление от начальника «<...>» ДРН, а также заявление генерального директора ООО «<...>» ШИВ и заявление заместителя начальника ОСОО <...>» БАО, в каждом из которых дана исключительно положительная характеристика ФИО1 со стороны коллективов организаций, указано о том, что он является воспитанным, интеллигентным и порядочным человеком, грамотным специалистом, заботливым семьянином.

Перечисленные в своей совокупности обстоятельства свидетельствуют о возможном исправлении ФИО1 без изоляции от общества, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым применить положения ст.73 УК РФ и назначенное ФИО1 основное наказание в виде лишения свободы определить в виде условного осуждения с установлением испытательного срока и возложением обязанностей, способствующих исправлению.

Кроме этого, арест, наложенный на имущество ФИО1 - автомобиль марки «<...>, государственный регистрационный знак <№>, обоснованно оставлен без изменения. Вместе с тем с учетом положений ст.115 УПК РФ решение суда в этой части подлежит уточнению указанием о том, что арест на автомобиль оставлен без изменения до исполнения приговора суда в части примененной конфискации денежных средств в размере 495 950 рублей и в части дополнительного наказания в виде штрафа.

Апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Хоменко С.В. подлежат удовлетворению частично.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Хоменко С.В. удовлетворить частично.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 6 июля 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- назначенное с применением ст.64 УК РФ основное наказание в виде 4 лет лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением на ФИО1 обязанностей: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, и являться в указанный орган для регистрации 1 раз в месяц;

- меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, освободить ФИО1 из-под стражи.

- уточнить в резолютивной части приговора, что арест, наложенный на имущество ФИО1 на основании постановления Октябрьского районного суда г.Самары от 18 февраля 2020 года - автомобиль марки «<...> (идентификационный номер <№>), <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак <№>, оставлен без изменения до исполнения приговора суда в части конфискации, дополнительного наказания в виде штрафа.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.П. Сутырин

Судьи Е.Г. Чередниченко

Н.А. Ковальчук