Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 марта 2016 года уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Семенова С.Л. и осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 28 декабря 2015 года, которым

ФИО1, <.......>

осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Потанина В.Н., выслушав выступление прокурора Вершининой О.В. и представителя потерпевшей ФИО2, не согласившихся с доводами адвоката и осужденного и полагавших необходимым приговор оставить без изменения, а жалобы – без удовлетворения, осужденного ФИО1 и адвоката Семенова С.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на хищение путем обмана имущества К. в особо крупном размере.

Преступление совершено в <.......> в период <.......><.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Семенов С.Л. считает приговор необоснованным, незаконным и несправедливым по тем основаниям, что:

вывод суда о том, что вина ФИО1 подтверждается записями его переговоров с К. является необоснованным, поскольку аудиозапись и стенограмма этих приговоров в суде не исследовались;

вывод суда о том, что вина ФИО1 подтверждается заключениями экспертиз <.......> и <.......>, проведенных с соблюдением уголовно-процессуального закона, является необоснованным в связи с тем, что первое заключение не может являться надлежащим доказательством вины осужденного из-за неполноты исследования и нарушений закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», а второе заключение не может являться надлежащим доказательством вины осужденного из-за нарушений закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» и условий методики «Типовые экспертные методики исследования вещественных доказательств» под редакцией ФИО3;

вывод суда о том, что протокол выемки от <.......>, протокол осмотра предметов от <.......> и протокол осмотра предметов от <.......> составлены с соблюдением уголовно-процессуального закона, является необоснованным, поскольку первой протокол составлен в отсутствие понятых и специалиста, и не следователем Б., а сотрудниками ОРЧ СБ, во втором протоколе не определена «природа появления» диска, который у потерпевшей не изымался и следователю не передавался, а по третьему протоколу факт выемки дисков или иных электронных носителей информации протоколом досмотра ФИО1 от <.......> или иными документами, не зафиксирован;

вывод суда о том, что сообщение о результатах ОРД, постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от <.......> и постановление о рассекречивании сведений от <.......> не являются доказательствами по смыслу ст. 74 УК РФ, сделан судом без учета тех обстоятельств, что ОРМ наблюдение проведено без наличия к этому оснований и отсутствия сведений о том, когда и кем санкционировалось данное мероприятие, что принималось решение о проведении оперативного эксперимента, а проведено оперативное наблюдения, и что акт проведения ОРД <.......>с и диск с результатами проведенного <.......> ОРД не рассекречены, а рассекреченный акт проведения ОРД от <.......> в деле отсутствует.

Делая вывод о том, что указанные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Семенов С.Л. утверждает, что выводы суда о том, что ФИО1 достоверно знал о том, что по материалам проверки в отношении К. будет отказано в возбуждении уголовного дела, что ФИО1 умышленно из корыстных побуждений потребовал от К.<.......>, не подтверждаются доказательствами. Полагает, что показания потерпевшей и свидетелей подтверждают умысел осужденного на хищение денежных средств путем обмана, опровергаются показаниями этих же свидетелей, что вещественные доказательства не доказывают умысел осужденного, поскольку в судебном заседании не исследовались, а содержание объяснения потерпевшей противоречит ее показаниям в судебном заседании.

Считает, что суд не учел разъяснения Пленума ВС РФ о практике назначения судами наказания и не принял во внимание, что К. ущерб не причинен, поскольку она передала осужденному только <.......>, которые ей не принадлежали, а были выданы сотрудниками ОРЧ СБ, а также те обстоятельства, что отношения потерпевшей и осужденного носили исключительно гражданско-правовой характер.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым по тем основаниям, что инициатива оказания им юридических услуг исходила от самой потерпевшей.

Не соглашается с выводами суда о том, что он знал, что уголовное дело в отношении потерпевшей не будет возбуждено и, воспользовавшись этой информацией, обманул ее, и что он действовал из корыстных побуждений и показания свидетелей подтверждают его умысел на хищение денежных средств путем обмана.

Утверждает, что суд не дал оценки его показаниям о том, что если бы он узнал о том, что в возбуждении уголовного дела отказано, он бы вернул деньги потерпевшей.

Полагает, что суд в основу приговора положил вещественные доказательства, которые в судебном заседании не исследовал, показания свидетеля О., которая в суде не допрашивалась и ее показания не оглашались, не выяснил, откуда взялся диск с аудиозаписью разговоров, не «разрешил» ни одного ходатайства, заявленного его защитником Семеновым, в том числе об исключении из числа доказательств постановления о проведении ОРМ.

Считает неправильной квалификацию его действий как мошенничество в особо крупном размере, поскольку К. передала ему только <.......>, которые ей не принадлежали, а были выдана сотрудниками ОРЧ по СБ, и ущерб ей причин не был.

Утверждает, что его отношения с потерпевшей носили исключительно гражданско-правовой характер, и что у него не было умысла обманывать ее, что суд при постановлении приговора не учел его личность, материальное положение, характеризующие материалы, и назначил наказание, связанное с лишением свободы, оставив его семью без средств к существованию, поскольку его супруга находится в отпуске по уходу за ребенком и он является единственным кормильцем.

Просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор, а в случае оставления приговора без изменения, рассмотреть вопрос о назначении наказания, не связанного с изоляцией от общества.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного и адвоката государственный обвинитель Бизин Н.В., считая их доводы не состоятельными и не подлежащими удовлетворению, просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Так, согласно заявлению от <.......>К. просила привлечь к уголовной ответственности неизвестных сотрудников ОЭБ и ПК УМВД России по <.......>, которые вымогают у нее деньги в сумме <.......> за «непривлечение» ее к уголовной ответственности.

Из показаний потерпевшей К. следует, что <.......> ранее работавший у нее ФИО1, по телефону ее водителя М. попросил ее о встрече с ним, пояснив, что у нее могут быть большие проблемы. В этот же день при встрече с ней ФИО1 сказал, что ему позвонил знакомый сотрудник полиции и сообщил, что по материалу проверки в отношении нее по заявлению У., С. и Р. должны возбудить уголовное дело, а это чревато обысками и задержанием, и что данный вопрос можно «решить» за <.......>, которые нужно отдать ему в течение двух дней, можно частями, и дал ей время подумать до вечера. Поверив ему, она испугалась, вечером позвонила ему и сказала, что готова обсудить его предложение, а после чего с водителем М. приехала к дому ФИО1, где тот опять стал говорить о том, что ее обязательно «посадят» в СИЗО и будут проводить обыски, а на ее просьбу уменьшить сумму в связи с тем, что она не может найти всю сумму сразу, ФИО1 ответил, что они не на рынке и торговаться не стоит, но пообещал поговорить с сотрудниками о том, чтобы те подождали больше двух дней для того, чтобы она смогла собрать деньги, продав свою квартиру. Через некоторое время по телефону ФИО1 сообщил ей о том, что сотрудники согласились подождать и предложил встретиться и все обсудить. В дальнейшем: при встрече <.......> ФИО1 сообщил ей, что его знакомые в полиции согласились подождать деньги до конца месяца, попросил не подводить его, иначе он больше никогда ни с кем не сможет договориться, и согласился на то, чтобы она передавала ему указанную сумму частями; при встрече <.......> ФИО1 сказал ей, что «люди стали переживать из-за того, что скоро конец месяца, а денег все нет, и сообщил, что сотрудники полиции уже вынесли постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое не отдадут ему до тех пор, пока он не передаст им хотя-бы часть денег; при встрече <.......> она привезла к дому ФИО1 и передала ему <.......>, которые перед этим передали ей сотрудники ОРЧ СБ УМВД России, куда она обратилась с заявлением, и которые, как говорил ФИО1, требуют с него сотрудники полиции, после чего ФИО1 пообещал передать ей копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, спросил, когда она передаст ему оставшуюся часть денег, и попросил не подводить его, так как в этом заинтересованы еще и работники прокуратуры, которые могут отменить это постановление.

Показания потерпевшей, как правильно установил суд первой инстанции, с выводами которого соглашается и судебная коллегия, являются достоверными, поскольку подтверждаются показаниями свидетелей и другими, исследованными в судебном заседании доказательствами, и оснований не доверять им не имеется.

Кроме показаний потерпевшей, вина осужденного подтверждается:

Протоколом осмотра диктофона потерпевшей, выдача которого оформлена протоколом выемки от <.......>, звукозапись с которого воспроизводит разговоры между осужденным и потерпевшей при указанных потерпевшей встречах.

Протоколом осмотра оптического диска DVD+R, представленного потерпевшей и приобщенного к материалам уголовного дела постановлением от <.......>, звукозапись с которого воспроизводит разговоры между потерпевшей и осужденным.

Показаниями свидетеля М. из которых следует, что в апреле <.......> ему на сотовый телефон позвонил ФИО1, сказал, что ему нужно встретиться с К., к которой у него имеется разговор, он сообщил об этом К. и она с его телефона позвонила ФИО1, который сказал, что ждет их у своего дома. Когда они с К. на его автомашине приехали к дому ФИО1, тот сел в машину, сказал, что возникла какая-то проблема, и о чем-то негромко стал говорить с ней. После встречи с ФИО1 у К. изменилось настроение, она стала задумчивой, замкнутой, чего до встречи с ФИО1 он замечал, ему показалось, что ФИО1 ее чем-то напугал, у нее был испуганный вид. После этой встречи он еще несколько раз привозил К. на встречу к ФИО1, кроме того она неоднократно разговаривала с ФИО1 по телефону, пользуясь при этом не своим, а его телефоном, как он предполагает потому, что об этом попросил ее ФИО1. В конце <.......> года К. попросила у него автомобиль, на котором, как он увидел, проследив за ней, сама приехала к дому ФИО1, где в машине встретилась с ним, а после того, как ФИО1 вышел из машины, видел, как его задержали сотрудники полиции.

Показаниями свидетеля – оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по <.......>Н. из которых следует, что проводя предварительную проверку по материалу в отношении директора <.......> он неоднократно принимал решение об отказе в возбуждении уголовного дела, и направлял этот материал в следственный отдел для принятия решения о возбуждении уголовного дела, откуда он возвращался к нему для проведения дополнительной проверки. О том, что в его производстве находится данный материал, знали только сотрудники подразделения, в котором он работает, ФИО1 же он не знал и ничего ему не говорил.

Показаниями самого осужденного ФИО1 о том, что он хотел получить от потерпевшей <.......> рублей за оказание помощи в сопровождении материала проверки в отношении нее по заявлениям У. и С., из которых <.......> рублей получил от потерпевшей перед его задержанием, а передачу остальной суммы К. оттягивала до конца месяца, и что он звонил в канцелярию следственного отдела и интересовался этим материалом.

Заключениями и показаниями экспертов, другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Суд полно, всесторонне и объективно исследовал все представленные сторонами доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, дал им надлежащую оценку в их совокупности, и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного в совершении этого преступления.

Совокупность исследованных доказательств является достаточной для вывода о виновности осужденного, который, не смотря на отсутствие сведений об источнике, достоверно знал о том, что по материалам проверки в отношении a9 в возбуждении уголовного дела неоднократно отказывалось, и опровергает доводы стороны защиты о том, что осужденный готовил для потерпевшей какие-то документы по указанному материалу проверки или оказывал помощь в поиске адвоката, что <.......> рублей предназначались для оплаты услуг адвоката, а отношения между потерпевшей и осужденным носили исключительно гражданско-правовой характер.

Вопреки доводам стороны защиты, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, а содержание разговоров осужденного с потерпевшей, записанных с диктофона и оптического диска DVD+R, содержащиеся в протоколах осмотра предметов от <.......><.......> и от <.......><.......> согласно протоколу судебного заседания исследовались судом при исследовании письменных материалов уголовного дела.

Объяснение потерпевшей в части его содержания не является доказательством по уголовному делу, в судебном заседании не исследовалось, в связи с чем не может оцениваться с точки зрения противоречивости с содержанием других документов, как ошибочно полагает адвокат.

Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении и проведении судебных экспертиз по уголовному делу, при выемке и осмотре предметов, в том числе оптического диска, влекущих признание их результатов недопустимыми доказательствами, не имеется, результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении осужденного отвечают требованиям, предъявляемым к доказательства уголовно-процессуальным законом, в связи с чем заключения экспертов №<.......> и <.......>, протокол выемки от <.......>, протоколы осмотра предметов от <.......> и <.......><.......> и результата ОРД обоснованно включены судом первой инстанции в совокупность доказательств, подтверждающих вину осужденного.

Вопреки доводам осужденного, в приговоре не приведены доказательства, не исследованные в судебном заседании, в том числе указанные им показания свидетеля ФИО4 и вещественные доказательства, а отказ в удовлетворении ходатайств адвоката не влияет на законность и обоснованность приговора.

Поскольку в судебном заседании установлено, что ФИО1, путем искажения фактических данных, ввел потерпевшую в заблуждение с целью хищения ее имущества на сумму <.......>, что является особо крупным размером, суд первой инстанции правильно применил ч. 4 ст. 159 УК РФ.

А в связи с тем, что осужденный деньгами потерпевшей завладеть не смог по независящим от него обстоятельствам, а завладел лишь деньгами в сумме <.......>, составляющей часть из той суммы, которую пытался похитить, и не принадлежащей потерпевшей, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по статьям 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ как покушение на мошенничество, т.е. на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

Назначенное ФИО1 наказание соответствует требованиям статей 6 и 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, характеризующегося положительно, наличие смягчающих наказание и других, влияющих на наказание, обстоятельств, и является справедливым.

При назначении наказания суд учел предусмотренное уголовным законом смягчающее наказание обстоятельство - наличие двух малолетних детей, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и обоснованно из максимально возможных 7 лет 6 месяцев лишения свободы назначил более чем в два раза меньшее наказание - три года лишения свободы.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Приговор суда первой инстанции является законным, обоснованным и справедливым, оснований для его отмены либо изменения и снижения наказания, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 28 декабря 2015 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий, <.......> судьи <.......>

<.......>