Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника Захаровой С.А., осужденного Диденко Е.Н. и защитника Лебедева Э.Г., осужденного Ермолина В.В. на приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 16 июля 2018 года, которым

Диденко Егор Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ к двум годам лишения свободы условно с испытательным сроком в один год шесть месяцев;

Диденко Евгений Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в один год шесть месяцев;

Ермолин Виктор Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в один год шесть месяцев.

На Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. на период испытательного срока возложены обязанности являться в специализированный государственный орган раз в месяц для регистрации и не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных.

До вступления приговора в законную силу в отношении Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. сохранена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Курохтина С.В., осужденных Диденко Е.А., Диденко Е.Н., Ермолина В.В., защитников Захарову С.А., Лебедева Э.Г., Разина А.К., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, полагавшего, что приговор является законным и обоснованным, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолин В.В. признаны виновными в том, что в период с 24 сентября 2013 года по 17 июня 2015 года в г. Костроме при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в составе организованной группы как самостоятельно, так и с привлечением неосведомленных о преступном характере их деятельности иных лиц, без регистрации и без лицензии осуществляли подлежащую обязательному лицензированию, сопряженную с извлечением дохода в крупном размере предпринимательскую деятельность по предоставлению посредствам информационно-коммуникационной сети «Интернет» неопределенному кругу заинтересованных лиц возмездных (в размере не менее 0,5% от суммы поступивших денежных средств) услуг по переводу с использованием платежного сервиса «Visa QIWI Wallet» электронных денежных средств и купле-продаже так называемых «титульных знаков» электронных платежных систем расчетов и бирж: «Perfect Money», «WebMoney», «Payeer», «BTC-E».

Следствием незаконного предпринимательства Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. по перечислению денежных средств в сумме 537 146 030 рублей 81 копейки стало получение дохода в сумме 2 685 730 рублей 15 копеек, что является крупным размером.

В поддержанной осужденным Диденко Е.А. апелляционной жалобе адвоката Захаровой С.В. поставлен вопрос об отмене приговора в связи с его незаконностью и необоснованностью. Представленными доказательствами не подтверждено наличие в действиях Диденко Е.А. состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ, поскольку инкриминированная Диденко Е.А. деятельность в принципе не могла быть зарегистрирована в качестве предпринимательской. Гражданское законодательство не содержит понятия криптовалюта (титульные знаки). Имеющая существенное значение для квалификации содеянного сумма полученного Диденко Е.А. дохода от деятельности обменных сервисов в ходе производства по делу не установлена. Результаты проведенных банковских экспертиз относительно суммы полученного дохода носят вероятностный (предположительный) характер, основанный на произвольном предположении следствия о взимании осужденными вознаграждения (теневой комиссии) в размере 0,5% от поступившей суммы. При этом в общую сумму необоснованно было включено движение денежных средств между участниками системы МММ, носивших характер безвозмездной помощи, а так же денежные средства партнеров сервисов из Санкт-Петербурга. Материалами дела так же не подтверждено совершение преступления организованной группой, в действиях осужденных отсутствуют устойчивость и организованность. При этом достоверно установлено, что другие осужденные состояли с Диденко Е.А. в фактических трудовых отношениях. Просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении Диденко Е.А. прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Осужденным Диденко Е.Н. и защитником Лебедевым Э.Г. в апелляционной жалобе с учётом дополнений поставлен вопрос об отмене обвинительного приговора и вынесении в отношении Диденко Е.Н. оправдательного приговора. При этом заявители полагают, что суд, согласившись с предложенной государственным обвинителем за пределами судебного следствия квалификацией, вынес не законный и не обоснованный приговор. Так, суд, квалифицировав действия подсудимых по ст. 171 УК РФ, фактически положил в основу обвинения все те же необоснованные доводы обвинения о совершении подсудимыми банковских переводов, указав при этом, что стороной защиты не опровергнуты данные обвинения, чем нарушил требования ст. 14 УПК РФ. При этом, вопреки позиции Диденко Е.Н., последовательно не признававшего себя виновным полностью, суд в приговоре указал на частичное признание осужденным своей вины.

Судом самостоятельно проведены выборочные, построенные на единичных операциях, без учёта индивидуальных условий всех операций, расчёты, якобы свидетельствующие об обоснованности получения подсудимыми дохода в размере не менее 0,5%. Между тем указанный процент был произвольно взят следователем. При производстве экспертиз не было принято во внимание, что переводы системы МММ, носили характер безвозмездной помощи, что подтверждается показаниями осужденных, свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 Показания эксперта ФИО13 так же подтверждают указанные обстоятельства и давали основания для назначения по делу дополнительной экспертизы, о чём сторона защиты дважды ходатайствовала, однако суд, признав состоятельность доводов защиты, ходатайства отклонил. Таким образом, остались не выясненными вопросы, связанные с возможностью определения на основе материалов уголовного дела суммы дохода, полученной по каждой отдельной операции; не установлен доход от деятельности без учёта сумм платежей «частный перевод», «благотворительная помощь», безвозмездное представление средств обменному сервису партнерами из г. Санкт-Петербург, денежных средств на кошельках «Киви», не принадлежащих подсудимым; не установлено являются BTC-E, QIWI, Яндекс Деньги, Perfect Money электронными денежными средствами, а так же валютой. При этом установлено, что существовала разница курсов, а не процент от обмена титульных знаков. При изложенных обстоятельствах обвинительный приговор не может быть основан на самостоятельных расчётах суда, не имеющих объективного подтверждения показаниях Диденко Е.Н. и свидетеля ФИО14

Предъявленное обвинение разительно отличается от поддержанного государственным обвинителем в прениях и изложенного судом в приговоре обвинения. Деятельность осужденных не являлась деятельностью банка - посредника, осужденные не оперировали от своего имени чужими денежными средствами. В распоряжении Диденко Е.Н. не было чужих денежных средств, он являлся только работником Диденко Е.А., который, в свою очередь распоряжался своими денежными средствами. То есть получателем вменяемого дохода Диденко Е.Н. не являлся, получал, как и другие сотрудники обменного сервиса, хоть и не официальную, но заработную плату за реально выполняемую работу. При этом Диденко Е.Н. фактически не понимал сути работы сервиса. Работу сервиса единолично определял Диденко Е.А., без какой-либо взаимозаменяемости, без какой-либо особенности отношений именно с Диденко Е.Н. и Ермолиным. В.В. Напротив установлено, что Диденко Е.А. резервный план обсуждал с ФИО12, принимал на работу неизвестного мужчину по имени Илья не простым работником, а приближенным старшим смены. Судом указанные обстоятельства оставлены без внимания и оценки, как не дано оценки и показаниями свидетеля ФИО16, свидетельствовавшей в пользу стороны защиты.

Операции по переводу денежных средств от одного физического лица другому были конечны и не осуществлялись в обход банковского контроля. Диденко Е.Н. не являлся оператором по обслуживанию банковских карт, не получал вознаграждения за действия производимые банками. Само по себе получение переводов от физических лиц через банк не является предпринимательской деятельностью, не требует государственной регистрации, соответствующего лицензирования и не носит противоправного характера.

Показаниями свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19 достоверно установлено, что Диденко Е.Н. не руководил обменным сервисом и фактически не выполнял обязанности или функции руководителя организации, а являлся наёмным работником. Следовательно, Диденко Е.Н. не может нести ответственность по ст. 171 УК РФ. В деле отсутствуют доказательства наличия организованной преступной группы.

Полагают, что приговор не основан на полученных в ходе судебного следствия доказательствах, противоречив, доводы суда о доказанности вины Диденко Е.Н. основаны на предположениях.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Ермолин В.В. своё не согласие с приговором мотивирует следующими основаниями. Вопреки содержанию приговора о частичном признании им своей вины он последовательно не признавал вину в совершении инкриминированных деяний, подтверждал только характер деятельности обменного сервиса, принцип его работы и свою причастность к работе «обменника» в качестве наёмного сотрудника. При этом заранее он ни с кем не объединялся, принял приглашение Диденко Е.А. поработать в уже созданной компании. В материалах дела не содержится доказательств вложения им личных средств в «бизнес» Диденко Е.А., организовавшего работу сервиса исключительно на заёмные и собственные средства, вырученные, в том числе, и от продажи квартиры. Отсутствуют и доказательства того, что он вместе с Диденко Е.А. организовывал обменный сервис. Он не обладает специальными познаниями в банковском секторе и банковских технологиях. Не подтвержденный вывод суда об обратном опровергается данными о его личности, характером деятельности, предшествующей его работе в «обменнике». Свидетельскими показаниями достоверно установлено, что он был одним из работников сервиса, одним из старших смены, получал заработную плату за выполнение определенной трудовой функции в определенном размере на уровне других работников и какого-либо паритета с Диденко Е.А. не имел. Поиск офисных помещений, чего он фактически не делал, и подбор кадров никак не свидетельствуют о выполнении преступной роли, а не трудовой обязанности. Этим занимались и другие сотрудники сервиса, проходящие по делу в качестве свидетелей, многие из которых по поручению Диденко Е.А. искали пути легализации бизнеса по продаже титульных знаков. Выводы следствия и суда о необходимости определения дохода осужденных, исходя из 0,5% от всех поступивших платежей, носят предположительный характер, сделаны без учёта доводов стороны защиты о проведении некоторых операций безвозмездно либо себе в убыток. В бухгалтерские экспертизы вошли и личные переводы граждан, и переводы в МММ, переводы в долг другим сервисам, более 40 миллионов рублей, не имеющих никакого отношения к деятельности Интернет магазина. Следовательно, сумма дохода Обменного сервиса по делу не подтверждена экспертным путём. Примерное определение суммы дохода не допустимо. Суд при конфискации компьютерной техники не привел доказательств конкретной принадлежности данной техники, не учёл, что следы преступления могут содержаться только на жестком диске компьютера, а не на компьютерном устройстве. Следовательно, конфискации могли подлежать только жесткие диски. В связи с тем, что он лишь работал в обменном сервисе, а деятельность по продаже титульных знаков не урегулирована законодательством, что не позволяет признать её банковской, он подлежит оправданию. Просит вынести по делу новый приговор, которым его оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы сторон, в том числе доводы стороны защиты, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденных Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. установлена совокупностью, исследованных в ходе судебного следствия и подробно изложенных в приговоре доказательств, которым, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, дана оценка с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности. В своей совокупности эти доказательства являются достаточными для постановления обвинительного приговора, получены в установленном законом порядке.

Осужденные Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолин В.В. оспаривают свою вину, оспаривают квалификацию содеянного. Между тем обвинительный приговор постановлен с учётом доводов стороны защиты, в том числе изложенных в апелляционных жалобах. Доводы стороны защиты, в том числе об отсутствии в действиях осужденных вмененного состава, о недоказанности извлечения осужденными дохода в крупном размере, о недоказанности совершения деяния организованной группой являлись предметом судебного разбирательства, получили всестороннюю оценку суда и на основании свидетельских показаний, показаний самих осужденных, других письменных доказательств, в том числе выводов экспертов, которые так же надлежащим образом оценены, и фактических обстоятельств дела, обоснованно отвергнуты как не состоятельные.

Так в ходе производства по уголовному делу достоверно установлено и не оспаривается стороной защиты, что Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолин В.В. занимались предпринимательской деятельностью, то есть деятельностью направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг по переводу денежных средств и купле-продаже так называемых «титульных знаков».

Целью Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. было именно извлечение выгоды на постоянной основе.

Так же в ходе производства по делу достоверно установлено, что начатая Диденко Е.А. самостоятельно, а затем с привлечением Диденко Е.Н., Ермолина В.В. и других лиц предпринимательская деятельность осуществлялась на свой риск, без создания юридического лица и без регистрации в качестве ИП, о чём свидетельствует отсутствие в едином государственном реестре юридических лиц и едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей записей о создании Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолиным В.В. юридического лица или приобретения ими статуса индивидуального предпринимателя, наделенных правом на осуществление деятельности, за осуществление которой они привлечены к уголовной ответственности.

Таким образом, достоверно установлено, что деятельность по оказанию через сайты Freshobmen.ru и Cashservise.com (далее по тексту «Обменный сервис») услуг по переводу денежных средств и купле-продаже так называемых «титульных знаков» являлась предпринимательской деятельностью, осуществляемой без регистрации.

Кроме того, оказываемые «Обменным сервисом» услуги фактически по сути своей являлись, в том числе и банковскими услугами, оказание которых без специального разрешения (лицензии), запрещено.

При изложенных обстоятельствах вывод суда об осуществлении Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолиным В.В. именно незаконного предпринимательства является обоснованным и мотивированным.

Об осведомленности Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. о незаконности своей деятельности свидетельствуют, в частности, предпринимаемые ими действия, направленные на её легализацию, а именно получение правового заключения юридической фирмы «Толкачёв и партнёры», получение юридических консультаций у юристов ФИО20, ФИО14, перечисление задатка в размере 50 000 рублей ФИО21 за подготовку соответствующего правового заключения.

Между тем судебная коллегия отмечает, что вопросами придания легитимности своей деятельности причастные лица озаботились лишь тогда, когда преступные намерения были реализованы - «Обменный сервис» полноценно значительное время функционировал, постоянно расширяя свою деятельность и принося стабильный доход.

Доводы стороны защиты о том, что инкриминированная осужденным деятельность в принципе не могла быть зарегистрирована в качестве предпринимательской, является не состоятельным, поскольку деятельность «Обменного сервиса» фактически сводилась к оказанию, в частности, услуг по посредничеству в денежно-кредитной сфере, входящих в Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности и подлежащих обязательному лицензированию.

Доводы осужденных о потерях, которые они несли в связи со скачками курса доллара, нельзя признать обоснованными, поскольку достоверно установлено, что при любой проводимой «Обменным сервисом» операции обменные курсы валют отличались от официального курса ЦБ РФ в сторону приносящую выгоду «Обменному сервису», и, соответственно, виновным лицам.

Изложенное так же свидетельствует о том, что фактически с каждой обменной операции на разнице курсов (в том числе электронных и безналичных денежных средств) причастные лица получали доход в размере не менее 0,5% от суммы обменной операции, а фактически при совершении конкретных сделок доход превышал в два и более раз указанную процентную ставку, что достоверно установлено приведенными в приговоре относимыми и допустимыми доказательствами, в том числе показаниями самих осужденных о том, что курс «Обменного сервиса» был приближен, но неравен, в том числе рублю, свидетельскими показаниями, результатами объективного контроля, приведенными в приговоре примерами конкретных сделок, по которым доход «Обменного сервиса» составлял один, два и более (до пяти) процентных пункта.

Так свидетель ФИО22 пояснял, что за проведение обменных операций «Обменным сервисом» бралась комиссия от 0,5% до 3%; в сообщении от 25 мая 2015 года абонент под ником «Валуев Валёк» прямо озвучивает, что комиссия «Обменного сервиса» складывается из 0,5% и разницы обменных курсов; в сообщении от 15 декабря 2014 года оператор сообщает о «комиссии 2% от курса ЦБ сейчас» и возможности снижения комиссии до 1% на сделки с большими суммами; в переписке в 22:47 29 ноября 2013 года оператор сообщает, что комиссия составит 1,5%; 08 декабря 2013 года в 16:09 оператор сервиса сообщает клиенту, что комиссия составит 4%; в 17:59 по другой обменной операции - 5% и т.п. (т. 26 л.д. 1-30). Результаты оперативно-розыскного мероприятия от 01 апреля 2015 года - снятие информации с технических каналов связи прямо свидетельствуют о том, что комиссия «Обменного сервиса» на разнице курсов составляла в рублях от 3% до 5% (т. 2 л.д. 307-316).

Учитывая, что в материалах дела не содержится, и суду, как и судебной коллегии не представлено объективных данных о конкретных сделках, доход по которым был бы ниже установленного по обстоятельствам дела нижнего предела, судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о том, что органом предварительного расследования для определения суммы дохода «Обменного сервиса» от проводимых операций обоснованно применено значение 0,5% от сумм полученных денежных средств за конкретную операцию. Данное значение является минимально возможным для определения минимально возможной суммы извлечённого дохода.

При этом суд обоснованно исключил из общей суммы полученного «Обменным сервисом» дохода денежные средства, поступившие на счета «Обменного сервиса» от иной деятельности, либо на счета, которые не использовались «Обменным сервисом».

Уменьшение суммы полученного дохода не ухудшило положения осужденных и не подставило под сомнение выводы проведенных по делу экспертиз, поскольку эксперту не были известны условия, послужившие основанием для уменьшения суммы полученного дохода.

Относительно выводов судебно-бухгалтерских экспертиз в целом у суда не имелось оснований сомневаться в их обоснованности. Нет таких оснований и у судебной коллегии, поскольку сумма, исходя из которой был произведен расчёт полученного дохода, достоверно установлена, соответствует объективной действительности и фактически не оспаривается сторонами.

Изменение обвинения в сторону смягчения предопределяет принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку формулирование обвинения и его поддержание перед судом исключительная прерогатива обвинителя.

Из материалов дела следует, что государственный обвинитель, в пределах своих полномочий, изменил обвинение в сторону смягчения. При этом суду стороной обвинения были изложены мотивы принятого решения. Суд, выслушав позицию стороны защиты, переквалифицировал действия Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. на менее тяжкий состав преступления, придя к обоснованному выводу о том, что такая переквалификация не меняет фактических обстоятельств совершенного деяния, не нарушает прав Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В., в том числе права на защиту, и не ухудшает их положения.

Указанные обстоятельства стороной защиты фактически не оспариваются, о чём свидетельствует то, что сторона защиты после изменения позиции стороны обвинения о возобновлении судебного следствия по данному основанию не ходатайствовала, а так же один из доводов апелляционных жалоб о том, что, переквалифицировав действия подсудимых «…суд фактически положил в основу обвинения всё те же необоснованные доводы обвинения о совершении подсудимыми банковских переводов…».

Учитывая, что незаконная банковская деятельность является, как и незаконное предпринимательство, преступлением в сфере экономической деятельности и фактически, по сути своей так же является формой предпринимательства, за незаконное занятие которой законодателем установлена более суровая ответственность, судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что переквалификация действий Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. со ст. 172 УК РФ на ст. 171 УК РФ возможна, произведена законно и обоснованно.

Вопреки доводам жалоб при переквалификации действий осужденных суд не вышел за рамки предъявленного обвинения, деятельность Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. не признавалась деятельностью банка-посредника, им не было вменено оперирование чужими денежными средствами от своего имени - фактически деятельность Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. сводилась к продаже заинтересованным лицам «титульных знаков», оказанию услуг по обмену электронных денежных средств по выгодному для себя курсу. Проводимые операции для осужденных были средством извлечения прибыли, то есть целью Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. был не сам процесс, связанный с осуществлением переводов, а получение выгоды от этих операций.

Доводы стороны защиты о нарушении требований ст. 14 УПК РФ несостоятельны. В основу обвинительного приговора положены относимые, допустимые и достоверные доказательства, полученные и представленные стороной обвинения в установленном Законом порядке. Совокупностью представленных доказательств приведенные стороной защиты доводы опровергнуты, сомнения в виновности подсудимых устранены, обвинительный приговор основан на фактических обстоятельствах дела.

Учитывая, что Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолин В.В. не отрицали фактическую причастность к деятельности «Обменного сервиса» указание в приговоре на частичное признание ими своей вины на выводы суда о виновности осужденных, на законность и обоснованность приговора не влияет.

Доводы стороны защиты, касающиеся переводов в системе МММ, всесторонне и полно проверялись и получили надлежащую оценку суда. С мотивированными выводами суда судебная коллегия согласна и так же отмечает, что системе МММ не требовалось посредничество сторонних сервисов. Участники МММ могли самостоятельно, не прибегая к помощи таких сервисов, поручать, возможно, с уплатой комиссии, банкам осуществлять переводы. Принятие же на себя таких поручений не имеющим лицензии «Обменным сервисом» является одним из доказательств незаконности его деятельности.

При этом, как достоверно установлено, при осуществлении обменных операций, во избежание их блокировки банками и платежными системами, операторы «Обменного сервиса» рекомендовали клиентам указывать в качестве назначения перевода: «оплата услуги», «частный перевод».

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия находит несостоятельными доводы стороны защиты о необходимости установления дохода от деятельности «Обменного сервиса» без учёта сумм платежей с назначением: «частный перевод», «благотворительная помощь».

Доводы стороны защиты о безвозмездном предоставлении средств «Обменному сервису» партнёрами из г. Санкт-Петербурга так же не состоятельны. В ходе производства по делу установлено, что указанные средства для деятельности «Обменного сервиса» предоставлялись в обмен на «титульные знаки» по определённому курсу, из чего и складывался доход сервиса.

Вопреки доводам жалоб по настоящему делу не требуется устанавливать, являются ли BTC-E, QIWI, Яндекс Деньги, Perfect Money и т.п. электронными денежными средствами, а так же валютой. Доводы стороны защиты о том, что гражданское законодательство не содержит понятия криптовалюта («титульные знаки») так же каким-либо образом не оправдывают осужденных, поскольку Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолину В.В. вменено не само по себе использование указанных финансовых инструментов, а незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода по средствам их использования.

Сумма полученной Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолиным В.В. от незаконной деятельности «Обменного сервиса» выручки в Российских рублях достоверно установлена совокупностью приведенных в приговоре доказательств и обоснованно признана судом доходом в крупном размере.

Судебная коллегия согласна с выводом суда о том, что доход «Обменного сервиса» складывался из денежных средств, которые участники обмена, а так же орган предварительного расследования, называли «комиссией», а сторона защиты «разницей курсов», что никоим образом не влияет на фактические обстоятельства дела, поскольку при любом названии следствием оказываемых услуг являлось образование выручки от деятельности «Обменного сервиса».

Вопреки доводам апелляционных жалоб в судебном заседании достоверно установлено, что действия Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. носили организованный, устойчивый характер. Состав организованной группы был стабильным. На протяжении значительного промежутка времени Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолин В.В., действуя совместно и согласовано, во взаимосвязи друг с другом, используя постоянные формы и методы в целях реализации общих преступных намерений, добивались преступного результата в виде извлечения прибыли от совместного занятия незаконным предпринимательством.

Доводы стороны защиты о том, что Диденко Е.Н. и Ермолин В.В. являлись только работниками Диденко Е.А. всесторонне и полно проверялись судом и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. С данным выводом суда судебная коллегия согласна, поскольку он является мотивированным и основан на совокупности приведенных в приговоре доказательств, в том числе на показаниях свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО22, ФИО25, других работников «Обменного сервиса», на показаниях свидетелей ФИО26, ФИО27, ФИО10, ФИО28 и других, а так же на результатах ОРМ и выводах экспертов.

Из приведенных доказательств следует, что Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолин В.В. в «Обменном сервисе» выполняли руководящие роли, определяли его работу, согласовывали между собой механизм его функционирования, обеспечивали бесперебойность своей деятельности. При этом каждый был заинтересован в развитии и продолжении деятельности «Обменного сервиса».

Так из показаний свидетеля ФИО26 следует, что в 2013-2014 году он передавал Ермолину В.В. в безналичной форме денежные средства в размере 100 000 рублей, которые как пояснил Ермолин В.В., ему были нужны для «стартапа». В дальнейшем Ермолин В.В. выплачивал проценты за пользование данными деньгами в размере 4 000 рублей ежемесячно, а через полгода вернул сумму в полном объёме. С учётом того, что в указанное время (то есть в период становления и развития деятельности «Обменного сервиса») Ермолиным В.В. не развивался какой-либо другой вид деятельности, суд пришёл к обоснованному выводу об относимости показаний свидетеля ФИО26 к предмету доказывания по настоящему делу. Кроме того, показания данного свидетеля о размере процента по займу (48% годовых) так же свидетельствуют о прибыльности нелегального бизнеса осужденных.

Из результатов оперативно-розыскного мероприятия «Снятие информации с технических каналов связи» (т. 3 л.д. 3-248, 289-305), в частности, следует, что осужденные Диденко Е.А. и Диденко Е.Н. совместно решали вопросы функционирования «Обменного сервиса», Диденко Е.Н. обсуждал с третьим лицом вопросы легализации деятельности «Обменного сервиса».

Доводы стороны защиты о причастности к деятельности и попыткам легализации деятельности «Обменного сервиса» других лиц, об обсуждении Диденко Е.А. резервного плана не с другими осужденными, а с третьим лицом, о принятии Диденко Е.А. на работу в качестве приближенного лица неизвестного мужчины по имени Илья и тому подобные доводы предметом настоящего судебного разбирательства являться не могут в силу Закона, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

То, что сторона защиты называет не официальной заработной платой, фактически являлось доходом, полученным в результате незаконного предпринимательства. При этом, поскольку достоверно установлено, что участниками организованной группы извлечен доход в крупном размере, установление суммы дохода каждого участника группы не требуется, как не требуется и установление принадлежности первоначального капитала, вложенного в организацию работы «Обменного сервиса», порядка распределения полученной выгоды, которой осужденные распоряжались по своему усмотрению. Указанные обстоятельства не имеют правового значения для рассматриваемого уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы осужденного Диденко Е.Н. и защитника Лебедева Э.Г. показания свидетеля ФИО16 не относятся к фактическим обстоятельствам дела, каким-либо образом не оправдывают осужденных за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации и без лицензии Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В.

Таким образом, действиям осужденных дана правильная юридическая оценка.

Наказание Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолину В.В. назначено с учётом данных об их личности, с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, с учётом фактических обстоятельств дела, обстоятельств смягчающих наказание, иных значимых обстоятельств, в том числе и всех тех на которые сторона защиты ссылается в жалобах, с соблюдением установленного ст. 6 УК РФ принципа справедливости и требований уголовного и уголовно-процессуального закона, в пределах санкции статьи, не в максимальном размере и не может быть признано чрезмерно суровым. Оснований для переквалификации действий осужденных, для снижения размера, изменения вида наказания не имеется, как не имеется оснований и для изменения категории преступления. Судебная коллегия согласна с мотивированным выводом суда о возможности исправления Диденко Е.А., Диденко Е.Н. и Ермолина В.В. только наказанием в виде лишения свободы без применения дополнительного наказания в виде штрафа. При этом судебная коллегия находит так же обоснованным вывод суда о возможности достижения целей наказания по исправлению и перевоспитанию осужденных без реальной изоляции от общества, то есть находит обоснованным применение судом положений ст. 73 УК РФ.

Из материалов дела следует, что в ходе предварительного расследования уголовного дела Диденко Е.А. задерживался, содержался под стражей и домашним арестом в период с 18 июня 2015 года по 07 июля 2015 года включительно. Указанный период времени надлежит зачесть Диденко Е.А. в срок назначенного наказания.

В остальном уголовное дело рассмотрено, и приговор постановлен в строгом соответствии с процедурой судебного разбирательства, нарушений требований УПК РФ влекущих отмену судебного решения по делу не допущено, права осужденных соблюдены в полной мере.

Доводы Ермолина В.В. о незаконности конфискации компьютерной техники и возможности конфискации только жестких дисков судебная коллегия находит несостоятельными. Суд, конфискуя компьютерное оборудование, технические устройства и мобильные телефоны, обоснованно мотивировал это тем, что указанная техника использовалась для совершения преступления, то есть фактически являлась средством совершения преступления. При этом, вопреки доводам Ермолина В.В., совершить содеянное только по средствам использования жестких дисков не возможно.

Вместе с тем доводы осужденных о необоснованности изъятия у них в ходе производства по уголовному делу фото и видеофайлов личного характера, хранившихся в ноутбуках, компьютерах, на телефонах и других электронных носителях подлежат проверке в ходе исполнения приговора по обращению заинтересованных лиц и в случае подтверждения обоснованности указанных доводов, не связанные с предметом доказывания фото и видеофайлы подлежат безусловному возвращению заявителям в установленном законом порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 16 июля 2018 года в отношении Диденко Егора Александровича изменить, зачесть Диденко Е.А. в срок назначенного наказания время содержания под стражей и домашним арестом в период с 18 июня 2015 года по 07 июля 2015 года включительно.

В остальном этот же приговор в отношении Диденко Егора Александровича, Диденко Евгения Николаевича и Ермолина Виктора Викторовича оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий _______________________

Судьи _______________________

_______________________