Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Голышева Б.В., Свиридова Ю.Ю., апелляционное представление государственного обвинителя прокурора отдела прокуратуры Республики Бурятия Урусовой А.Н. на приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 26 февраля 2018 г., которым

ФИО2, ... года рождения, урож. <...> Республики Бурятия, не судимый

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснения осужденного ФИО2, адвокатов Голышева Б.В. и Свиридова Ю.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокуроров Садовниковой Т.В. и ФИО1, поддержавших доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Приговором суда ФИО2 признан виновным в том, что он, являясь фактически руководителем ООО «Байкалстройком», в период с 19 августа 2014 г. по 10 декабря 2014 г. путем обмана и злоупотребления доверием похитил 13 439 000 рублей бюджетных средств, выделенных Государственным казенным учреждением Республики Бурятия «<...> ООО «<...>» на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «<...> Республики Бурятия путем замены предусмотренного контрактом оборудования на более дешевое и предоставлении фиктивных сведений о соответствии данного оборудования стоимости, указанной в проектно-сметной документации.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает назначенное ФИО2 наказание незаконным вследствие его мягкости и необоснованного применения положений ст.73 УК РФ.

Осужденный до настоящего времени причиненный ущерб не возместил, совершил тяжкое преступление коррупционной направленности, вину не признал, не раскаялся, предпринимал меры по уклонению от уголовной ответственности.

По мнению государственного обвинителя, указанное свидетельствует о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы.

Просит приговор суда изменить, назначить ФИО2 наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат Голышев Б.В. указал, что не согласен с приговором суда по следующим основаниям.

Согласно предъявленного обвинения и приговора суда ФИО2 похитил бюджетные средства, выделенные по государственному контракту на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «<...>» путем введения в заблуждение и обмана главного инженера <...>С.

Вместе с тем, из показаний С. установлено, что он самостоятельно принял решение провести авансовый платеж для ООО «<...>», сказав ФИО2 составить формы КС-2 и КС-3, договор ответственного хранения, акт приема-передачи, в котором указать наименование оборудования из проектно-сметной документации, т.к. нужно было построить объект.

Органом следствия уголовное преследование в отношении С. по ч.1 ст.286 УК РФ прекращено в связи с деятельным раскаянием.

По своей конструкции ст.286 УК РФ предусматривает форму вины в виде умысла, т.е. когда лицо предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления. Кроме того, указанный состав является материальным.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии признаков хищения.

Кроме того, вывод суда о том, что имел место обман или злоупотребление доверием является необоснованным, т.к. С. заведомо знал, что оборудование не постановлено и не смонтировано.

Просит приговор отменить и уголовное дело в отношении ФИО2 прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

Адвокат Свиридов Ю.Ю. в своей апелляционной жалобе(основной и дополнительной) указал, что в ходе судебного разбирательства установлено, что противоправного изъятия юз бюджета Республики Бурятия в пользу ФИО2 или иного лица денежных средств в размере 13 439 000 рублей не произошло.

Все средства поступали на расчетный счет ООО «<...>» на законных основаниях и были возмещены бюджету путем предоставления оборудования, оказания услуг и выполнения работ. Со счета ООО «<...>» денежные средства не перечислялись, что свидетельствует об отсутствии признаков хищения.

В судебном заседании не установлено время, когда произошло событие преступления, не доказано наличие в действиях ФИО2 обмана или злоупотребления доверием.

Так, согласно обвинения, С. подписал заведомо фиктивные договор хранения поставленного оборудования, акт приемки выполненных работ и справки о стоимости работ, на основании которых денежные средства были перечислены на счет ООО «<...>».

Указанные действия ФИО2 органом следствия были расценены как хищение денежных средств в сумме 13 439 000 рублей, однако эти же действия С., расценены стороной обвинения как превышение должностных полномочий и уголовное преследование в отношении него прекращено по нереабилитирующим основаниям.

Таким образом, судом было достоверно установлено, что должностное лицо, признанного потерпевшим <...>», действовало не под влиянием обмана или заблуждения, а умышлено превышая свои должностные полномочия из иной личной заинтересованности, будучи уведомленным о фактической стоимости оборудования и его параметрах. Следовательно, в судебном заседании было доказано отсутствие в действиях подсудимого состава преступления, предусмотренного статьей 159 УК РФ.

Однако суд вопреки установленным обстоятельствам дела вынес обвинительный приговор, признав ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, не мотивировал его и не подтвердил конкретными доказательствами, сославшись только на их совокупность.

При этом в судебном заседании доказано, что <...> взамен перечисленных ООО «<...>» денежных средств получило возведенный и введенный в эксплуатацию комплекс объектов электроснабжения в АТК «<...>» в селе <...><...>, Республики Бурятия, что исключает безвозмездность получения денежных средств, следовательно, хищение не имело места.

Вынося решение, суд не обосновал невозможность применения к правоотношениям, возникшим между <...>» и ООО «<...>», положений статьи 710 ГК РФ, из которой следует, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Указанное исключает противоправность действий руководства ООО «<...>» в части предъявления к оплате стоимости поставленного имущества (подстанций) по цене установленной контрактом. Данный довод стороны защиты не нашел своего отражения в приговоре и не рассмотрен судом.

Между тем, допрошенный в судебном заседании специалист - инспектор налоговой службы РФ, пояснил о возникновении в этом случае прибыли у предприятия, которая подлежит налогообложению.

Стороной защиты в порядке, предусмотренном ст.ст. 53 и 58 УПК РФ, был привлечен к участию в деле бухгалтер-эксперт И., которая провела специальное исследование. Результат, которого оформлен актом экспертного исследования №4/3-2017 от 28 марта 2017 года, приобщен судом к материалам дела и исследован.

Согласно этому акту общий доход ООО «<...>» от исполнения государственного контракта составил 130 739 110 рублей. Реально понесенные расходы ООО «<...>» при исполнении контракта, включая расходы, возникшие при получении банковской гарантии в размере 4 451 623 рубля 24 копейки, составили 125 480 850 рублей 45 копеек, кроме этого 2 136 721 рубль 60 копеек были потрачены на общехозяйственные расходы. Таким образом, прибыль ООО «<...>» от выполнения контракта составила всего 3 121 537 рублей 95 копеек, а после налогообложения 756 000 рублей.

Таким образом, никто не имел возможности похитить инкриминируемую подсудимому сумму 13 439 000 рублей, так как она не могла возникнуть в виде свободных денежных средств.

Указанный довод стороны защиты судебной оценки не получил.

Согласно заключения строительно-технической экспертизы № 49 от 15 августа 2016 г. фактическая стоимость материальных затрат ООО «<...>» связанных с исполнением государственного контракта составила 117 709 057 рублей 67 копеек. При этом из заключения экспертов следует, что ими не принято к расходам непосредственно связанным со строительством расходы ООО «<...>» подтвержденные документально расходы, связанные с получением банковской гарантии, оплатой банковской гарантии, транспортными услугами, приобретением материалов и т.д. на общую сумму 7 771 792 рубля 78 копеек.

Таким образом, в судебном заседании достоверно доказано отсутствие события преступления. Однако суд вопреки фактически установленным обстоятельствам дела, вынес обвинительный приговор.

Суд не разрешив все заявленные по делу ходатайства.

Так, во время судебного следствия защитники, а также подсудимый заявляли ходатайство о направлении уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст.237 УПК РФ. Суд принял решение о том, что данные ходатайства будут разрешены при вынесении окончательного решения по делу, однако в приговоре суда решения в данной части отсутствует, чем нарушено право осужденного на обжалование.

Рассматривая дело, суд нарушил право на защиту С. Поскольку уголовное дело в отношении С. было прекращено по нереабилитирующим основаниям, последний должен допрашиваться с соблюдением его прав не как свидетель, а обвиняемый. При этом, защитник С. не уведомлялся о месте и времени проведения судебного заседания и не вызывался судом.

В ходе рассмотрения дела суд не установил и не отразил в своем приговоре все признаки состава преступления в совершении, которого признан виновным ФИО2

Так суд не исследовал движение денежных средств по счетам ООО «Байкалстройком», в приговоре отражено только поступление на расчетный счет ООО «<...>» денежных средств в сумме 33 376 654 рубля 32 копейки и 48 721 633 рубля 66 копеек. Поступление в рамках исполнения обязательств по контракту остальных денежных средств не исследовалось и в приговоре не отражено, как не исследовано и не отражено их расходование.

Таким образом, в приговоре фактически отсутствует описание времени и способа хищения.

При этом сторона защиты, ходатайствовала о проведении по делу судебной бухгалтерской экспертизы для установления наличия свободных (не израсходованных на возведение объекта) денежных средств в сумме 13 439 000 рублей, которые могли бы быть похищены, в удовлетворении которого суд незаконно отказал.

Просит отменить приговор и прекратить уголовное дело в связи отсутствием в действиях ФИО2 состава преступления.

В возражении государственный обвинитель указал, что оснований для удовлетворения жалоб не имеется.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены.

Несмотря на то, что в судебном заседании ФИО2 вину не признал, его вина в хищении бюджетных средств в особо крупном размере в результате мошеннических действий подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, по существу обвинения ФИО2 пояснил, что несмотря на то, что оборудование, которое они должны были установить по государственному контракту, было заменено, оно было идентично по своим техническим характеристикам, и в результате выполнения контракта его фирма в силу сложившейся экономической ситуации в стране какой-либо прибыли не получила.

Вместе с тем, допрошенный в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого ФИО2 пояснял, что действительно им было принято решение о замене оборудования на более дешевое с целью увеличения прибыли общества. О замене оборудования главный инженер <...>» С. знал. При этом им обещалось произвести дополнительные работы на строящемся объекте, которые фактически произведены не были. Сумма в разнице стоимости замененного оборудования в размере 13 439 000 рублей по его указанию была переведена на счет ЗАО «<...>», руководство которым он также осуществлял, на ведение текущей хозяйственной деятельности.

Таким образом, осужденным фактически не оспаривается то, что 19.08.2014 года по результатам электронного аукциона <...>» в лице главного инженера С. заключило с ООО «<...>» в лице генерального директора Т. государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «<...>», расположенном в с. <...><...> Республики Бурятия, на сумму 118 854 029 рублей 25 копеек. При этом фактическое руководство ООО «<...>» осуществлялось им.

Согласно проектно-сметной документации на данном объекте ООО «<...>» должно быть поставлено оборудование в виде 5 трансформаторных подстанций на 10 кВ, а именно подстанции 2КТПБ(М)-1000-10/0,4 -3 штуки, по цене 8 390 000 рублей за один комплект и подстанции на 10 кВ 2КТПБ(М)-630-10/0,4 2 единицы по цене 7 625 000 рублей за один комплект на общую сумму 40 420 000 рублей, с учетом понижающего аукционного коэффициента из-за уменьшения цены контракта в размере 0,825, сметная стоимость указанных подстанций составляла 33 346 500 рублей.

Вместе с тем, ООО «Байкалстройком» заключило с ООО «<...>» договор на поставку 5 трансформаторных подстанций на 10 кВ, а именно 2КТПНп УХЛ 1-1000-10/04 - 3 штуки по цене 4 060 000 рублей за один комплект; 2КТПНп УХЛ 1-630-10/04 - 2 штуки по цене 3 770 000 рублей за один комплект на общую сумму 19 907 500 рублей, т.е. на 13 439 000 рублей меньше, чем предусмотрено проектной документацией и сметой.

Оплата за 5 трансформаторных подстанций, поставленных ООО «<...>», была произведена из денежных средств, ранее перечисленных ООО «<...>» <...>».

В дальнейшем ФИО2 были приняты меры, чтобы скрыть тот факт, что оборудование было приобретено по более низкой цене.

Указанные обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами.

Так, из показаний свидетеля Т. установлено, что по указанию ФИО2 им были составлены акты по приемке и оплате оборудования, поставленных ООО «<...>», на сумму более 33 млн рублей. Эти акты КС-2 и справки КС-3 были переданы в <...>».

Из показаний ведущего специалиста <...>» Н. установлено, что она проверяла КС-2 и КС-3 на соответствие торговой расценке и смете, которая прошла торговую экспертизу и торги, замечаний у нее не возникло.

Свидетель С. показал, что он дал согласие на замену оборудования на более дешевое, т.к. ФИО2 обещал, что компенсирует разницу в цене другими выполненными работами, которые так и не были проведены.

Из показаний коммерческого директора ООО «<...>» К. установлено, что по контракту они поставили ООО «<...>» электрооборудование на сумму 19 907 500 рублей. В последующем по просьбе представителей ООО «<...>» он отправил им коммерческое предложение о том, что стоимость данного оборудования составляет 41 940 00 рублей, а затем по просьбе Т. подтвердил стоимость оборудования на запрос <...>».

В ходе проведенной по делу строительно-технической экспертизы установлено, что согласно акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат стоимость постановленных ООО «<...>» трансформаторных подстанций составляет 33 346 500 рублей. При этом, суммарная стоимость договора поставки электрооборудования, поставленного ООО «<...>» ООО «<...>», составляет 19 907 500 рублей, и разница в стоимости комплектов составляет 13 439 000 рублей.

Также в ходе проведения данной экспертизы было установлено, что стоимость выполненных работ ООО «<...>» при возведении объекта «<...>», расположенном в с. <...><...> Республики Бурятия в ходе исполнения государственного контракта составила 114 809 057,67 рублей. Дополнительные строительно-монтажные работы, не учтенные проектно-сметной документацией и актами приемки выполненных работ, которые были фактически выполнены генеральным подрядчиком ООО «<...>» на объекте отсутствуют.

Указанная строительно-техническая экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, экспертами, имеющими соответствующее образование и стаж работы, заключение экспертов соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, в связи с чем оснований не доверять ей у суда не имелось.

Вместе с тем, ходе проведения строительно-технической экспертизы установлены все обстоятельства, необходимые для правильного разрешения дела по существу, в связи с чем оснований для проведения по делу вышеуказанной экспертизы у суда не имелось.

Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции, поскольку на основании исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения, в том числе показаний ФИО2, данных в ходе предварительного расследования, судом достоверно установлено, что ФИО2 в результате своих противоправных действий похитил 13 439 000 рублей, заменив электрооборудование на строящемся объекте более дешевым.

При таких обстоятельствах, позиция осужденного и его защитников о том, что в результате выполнения государственного контракта им не было получено прибыли, не влияет на выводы суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему деяния.

Ссылка стороны защиты на то, что вынося решение, суд не обосновал невозможность применения к правоотношениям, возникшим между <...>» и ООО «<...>», положений статьи 710 ГК РФ, является необоснованной, поскольку законом не предусмотрено налогообложения доходов, полученных преступным путем.

Кроме того, предоставление фиктивных документов о стоимости замененного оборудования лишило заказчика на оспаривание стоимости выполненных работ в установленном законом порядке.

При этом, признательные показания ФИО2, данные в ходе предварительного расследования, суд правильно признал допустимым и достоверным доказательством, поскольку ФИО2 был допрошен в присутствии защитника с соблюдение требований УПК РФ, и его показания объективно подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, как указанными выше, так и приведенными в приговоре.

Согласно данным показания ФИО2, умысел, направленный на хищение, у него возник до получения чужого имущества, что свидетельствует о мошенническом характере его действий.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях ФИО2 состава преступления на том основании, что в действиях С. органом предварительного расследования были усмотрены признаки превышения своих должностных полномочий, и уголовное дело в отношении С. в последующем было прекращено в связи с деятельным раскаянием, являются несостоятельными.

Как видно из материалов дела С. было действительно предъявлено обвинение в том, что он, являясь должностным лицом превысив свои должностные полномочия, дал указание работникам <...>» произвести оплату по контракту за фактически не выполненные работы, а впоследствии подписал акт приемки выполненных работ несмотря на то, что электрооборудование на объекте было заменено на более дешевое.

Данные действия С. квалифицированы по ч.1 ст.286 УК РФ.

Вместе с тем, указанные действия, в результате которых ФИО2 было совершено хищение бюджетных средств, были совершены последним вследствие то, что ФИО2 ввел С. в заблуждение, обещав на разницу в стоимости электрооборудования произвести другие работы на стоящемся объекте.

Таким образом, выводы органа предварительного следствия о наличии в действиях С. уголовно-наказуемого деяния, выразившееся в превышении своих полномочий, не противоречит выводам суда о том, что ФИО2 совершил мошеннические действия, поскольку именно на С. была возложена обязанность осуществлять контроль за выполнением государственного контракта и на основании его решений производилось перечисление бюджетных средств генеральному подрядчику, каковым являлось ООО «<...>», фактическим владельцем которого был ФИО2, что последним не отрицается.

Оценив исследованные доказательств в их совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что ФИО2 в результате мошенничества совершил хищение чужого имущества в особо крупном размере.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с диспозицией ст.159 УК РФ мошенничество может быть совершено путем обмана или злоупотребления доверием.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” обман как способ совершения хищения может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него.

Как видно из приговора, установив что ФИО2 совершил преступление, злоупотребив доверием главного инженера <...>» С., пообещав выполнить работы не предусмотренные контрактом, чего в последствии им сделано не было, т.е. принял на себя обязательства при заведомом отсутствии намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества, суд действия ФИО2 квалифицировал по ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, совершенное путем обмана и (или) злоупотребления доверием, в особо крупном размере, т.е. излишне квалифицировал его действия как мошенничество, совершенное путем обмана.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции в этой части считает необходимым приговор изменить.

При назначении наказания, суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств признал частичное признание осужденным вины в ходе предварительного расследования, отсутствие у него судимостей, положительные характеристики, частичное возмещение ущерба.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст.64 и ч.6 ст.15 УК РФ, а также применении при назначении осужденному наказания положений ст.73 УК РФ надлежащим образом мотивированы.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения назначенное ФИО2 наказание подлежит смягчению.

Не разрешение судом в установленном порядке ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору является нарушением уголовно-процессуального закона. Вместе с тем допущенное нарушение не является основанием для отмены приговора суда, поскольку каких-либо нарушений в ходе предварительного расследования, которые бы препятствовали суду постановить приговор или принять иное решение, не допущено.

Доводы защитника ФИО2 о нарушении права на защиту С. рассмотрению не подлежат, поскольку адвокат Свиридов Ю.Ю. такими полномочиями не обладает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.19, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 26 февраля 2018 г. в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из осуждения ФИО2 квалифицирующий признак ч.4 ст.159 УК РФ «совершение мошенничества путем обмана».

Назначенное ФИО2 наказание по ч.4 ст.159 УК РФ смягчить до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Голышева Б.В. и Свиридова Ю.Ю., апелляционное представление государственного обвинителя без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: