Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 12 октября 2015 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных ФИО1, ФИО2, адвокатов Акуловой О.П., Конакова А.М. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 27 августа 2015 года, которым

ФИО1, <...>, ранее судимый:

- 19 июля 2005 года по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет; освобожден по постановлению от 31 июля 2009 года условно-досрочно 31 июля 2009 года на 11 месяцев 17 дней;

- 25 марта 2010 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Медведевского районного суда Республики Марий Эл от 4 июля 2011 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) с применением п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 11 месяцев; освобожден 29 декабря 2012 года по отбытии наказания;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет без штрафа и ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

ФИО2, <...>, ранее судимый:

- 5 июня 2007 года (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 1 августа 2007 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года; освобожден по постановлению от 13 декабря 2007 года условно-досрочно 25 декабря 2007 года на 1 год 2 месяца 6 дней;

- 23 июня 2008 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев; освобожден по постановлению от 8 августа 2012 года условно-досрочно 21 августа 2012 года на 4 месяца 14 дней;

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до судебного разбирательства, исчислении срока наказания, вещественных доказательствах, процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Мамаева А.К. о содержании приговора, апелляционных жалоб, выступление сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления ими совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал частично, ФИО2 вину признал полностью.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, поскольку он незаконный и необоснованный в части квалификации содеянного и назначенного наказания.

Указывает, что его вина в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не нашла своего подтверждения, его показания об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства не опровергнуты. Показания ФИО2 о сбыте им (ФИО1) наркотического средства даны по предложению следствия с целью смягчения своей ответственности, в связи с чем, ФИО2 оговорил его. Показания ФИО2 не последовательны и не подтверждаются материалами дела.

Первоначальные показания ФИО2 о том, что он переводил деньги в сумме <...> рублей через «<...>» систему на принадлежащий ему номер «<...>» <№>, опровергаются отсутствием в данный период времени по адресу: <адрес> терминала с платежной системой «<...>»; распечаткой с «<...>» прихода-расхода денег на <№>; телефонными переговорами между ним и ФИО2

Из телефонных переговоров между ним и ФИО2 следует, что ФИО2 обратился к нему с просьбой помочь приобрести наркотическое средство <...>. Он сказал положить имеющиеся у ФИО2 деньги в сумме <...> рублей на его карту «<...>». В ходе телефонного разговора он приобрел себе наркотики для личного употребления и сказал ФИО2 не класть деньги, а забрать из тайников наркотики, только что приобретенные им <...> за деньги, принадлежащие ему и находящиеся на его «<...>», и привезти их. В данных телефонных переговорах ФИО2 подтверждается, что деньги ФИО2 ложил на его «<...>» и они находятся при нем. Это факт также подтверждается распечаткой запросов «<...>», из которых видно, что приход денег в сумме <...> рублей был осуществлен не по заявленному ФИО2 адресу. Данные телефонные переговоры также опровергают показания ФИО2 о том, что он (ФИО1) был инициатором предложения приобретения наркотиков <...>, что он предложил ФИО2 попробовать и приобрести наркотик <...>, что ФИО2 положил деньги в сумме <...> рублей на его «<...>».

В явке с повинной указано, что ФИО2 были прослушаны записи телефонных переговоров между ними, записанных на компакт-диске, и прочитаны стенограммы телефонных переговоров. Обращает внимание, что явка с повинной написана 7 октября 2014 года, а результаты расшифровок компакт-диска следствию были предоставлены только в феврале 2015 года.

Выводы оперативного сотрудника УФСКН С. и других не являются доказательством его вины в сбыте наркотиков.

Обращает внимание на наличие в приговоре термина «неустновленный» по отношению к электронному «<...>», лицам, времени, пути, что не может являться доказательством его вины в сбыте наркотиков.

Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Акулова О.П. в интересах осужденного ФИО1 выражает свое несогласие с приговором, поскольку он незаконный и необоснованный, несправедливый, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, неправильно применен уголовный закон.

Указывает, что вина ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства ФИО2 не нашла своего подтверждения, а его последовательные показания, которые подтверждаются материалами уголовного дела, а также показаниями ФИО2, данными в судебном заседании, не опровергнуты, им не дана надлежащая оценка. Действия ФИО1 подлежат квалификации, как пособничество в приобретении наркотического средства, поскольку он помог приобрести наркотическое средство по просьбе ФИО2

Обращает внимание на раскаяние ФИО1 в содеянном, <...>, положительную характеристику, <...>. Полагает, что судом не учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, <...> Считает, что назначение ФИО1 наказания с применением ст. 64 УК РФ будет способствовать его исправлению.

Просит приговор в отношении ФИО1 отменить.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором. Указывает, что в ходе предварительного следствия им даны показания, несоответствующие действительности, он оговорил ФИО1 Наркотические средства он у ФИО1 не приобретал, умысел у них был на совместное приобретение и употребление наркотического средства. К ФИО1 он обратился за помощью в приобретении наркотического средства для личного употребления, так как у него нет <...>. ФИО1 пояснил, что может выйти <...> с сотового телефона. Через некоторое время ФИО1 перезвонил, сказал, где он (ФИО2) может забрать наркотическое средство, попросил забрать наркотики и привезти к нему. Он подумал, что возможно ФИО1 угостит его за оказанную услугу, хотя об этом они не договаривались по телефону. ФИО1 также попросил забрать принадлежащий ему наркотик - <...> и привезти к нему. За наркотики он деньги ФИО1 не переводил. Его показания подтверждаются телефонными переговорами. Вину он признает полностью, просит строго не наказывать, учесть <...>. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Конаков А.М. в интересах осужденного ФИО2 выражает свое несогласие с приговором в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым, поскольку оно назначено без учета положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и обстоятельств, смягчающих наказание. Просит приговор в отношении ФИО2 изменить, снизить назначенное наказание.

В суде апелляционной инстанции осужденные ФИО1, ФИО2, защитники - адвокаты Акулова О.П., Конаков А.М. поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Прокурор Бутовецкая А.Б. просила приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступление сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденных ФИО1, ФИО2 в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне проверенных в судебном заседании доказательствах.

Доказательства, приведенные судом в приговоре в обоснование виновности осужденных ФИО1, ФИО2 в совершении преступлений, были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены в соответствии с требованиями закона. Достоверность сведений, указанных в них, нашла подтверждение в ходе судебного разбирательства другими исследованными доказательствами.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом правильно установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ.

Показаниям ФИО1 и ФИО2 судом дана правильная оценка.

Доводы защиты и осужденных о невиновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, о необходимости квалификации его действий, как пособничество в приобретении наркотического средства, проверялись судом первой инстанции и были мотивированно отвергнуты, как необоснованные и несоответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалоб о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, поскольку они противоречат материалам уголовного дела. Каждое доказательство, положенное в основу приговора, оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, находит, что данные доказательства получены в соответствии с требованиями закона, согласуются между собой и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Оснований для признания недопустимыми доказательствами, на которые указано в апелляционных жалобах, не имеется.

Доводы осужденных и защиты о том, что ФИО1 не сбывал наркотическое средство ФИО2, а только помогал ФИО2 в его приобретении, опровергаются показаниями осужденного ФИО2, данными им в ходе предварительного следствия, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд обоснованно признал оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ показания ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона, с разъяснением всех прав, в том числе ст. 51 Конституции РФ, с участием адвоката, подтверждены им в судебном заседании. Данные показания объективно подтверждаются иными материалами дела.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований сомневаться в достоверности данных показаний ФИО2, и признает несостоятельными доводы жалоб о том, что осужденный ФИО2 оговорил осужденного ФИО1

Из показаний ФИО2 следует, что в конце сентября 2014 года ФИО1 сказал, что может продавать ему наркотическое средство <...>, за <...> рублей, и <...>, <...> рублей. 7 октября 2014 года около 14 часов 20 минут он, находясь на <адрес>, рядом со зданием <...>, решил употребить наркотическое средство <...>. Он позвонил со своего сотового телефона на сотовый телефон Ф. с просьбой продать ему наркотическое средство <...>. Ф. поинтересовался у него, не хочет ли он попробовать еще и другое наркотическое средство, он согласился. Ф. сказал, чтобы он перевел денежные средства за наркотик на его номер сотового телефона в размере <...> рублей за наркотик <...> и за наркотик <...><...> рублей. Он через терминал перевел <...> рублей на номер сотового телефона Ф.. Через 5 минут Ф. позвонил ему на сотовый телефон и сообщил, что он может забрать закладки. Забрав закладки, его задержали сотрудники наркоконтроля. Им были прослушаны записи телефонных разговоров, записанных на данном диске, и прочитана стенограмма в части его касающейся. На диске записаны его разговоры с ФИО1. По поводу телефонных разговоров от 7 октября 2014 года пояснил, что в тот день с целью приобретения наркотических средств созвонился с ФИО1, который ему сообщил <...>, на который нужно перечислить деньги в счет оплаты наркотиков, а также сообщил адрес тайников с наркотиками, в которых он приобрел наркотические средства. Первоначально он называл другие адреса тайников с наркотическими средствами, так как из-за переживаний, что его задержали, напутал (т. 1 л.д. 50-53, т. 4 л.д. 103-106, 113-114).

Из протокола явки с повинной ФИО2 следует, что в конце сентября 2014 года Ф. сказал, что может продавать ему наркотическое средство <...>. 7 октября 2014 года он решил употребить наркотическое средство, Ф. сказал, чтобы он переводил денежные средства за наркотик на номер сотового телефона в размере <...> рублей, что можно еще приобрести <...> за <...> рублей. Он перевел деньги в размере <...> рублей на номер сотового телефона Ф.. Как он перевел денежные средства за наркотические средства, Ф. по телефону сообщил, что он может забрать <...> по адресу: <адрес>. Он забрал <...>, позвонил Ф. и сообщил об этом, Ф. сказал ему, что он может забрать закладку с наркотическим средством <...> по адресу: <...>. Он забрал закладку с наркотиком (т. 1 л.д. 41-42).

Доводы осужденного ФИО1 о том, что в явке с повинной ФИО2 указано о том, что прослушаны записи телефонных переговоров между ними, записанных на компакт-диске, и прочитаны стенограммы телефонных переговоров, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку протокол явки с повинной данных обстоятельств не содержит.

Из показаний свидетеля С. следует, что в августе 2014 года в оперативную службу стала поступать информация о том, что ФИО1 причастен к незаконному обороту наркотических средств, занимается сбытом наркотических средств на территории <адрес>, а именно, приобретая наркотические средства через <...>, он получает адреса тайников с наркотическими средствами, которые впоследствии сообщает лицам, которые покупают у него наркотические средства. 7 октября 2014 года в 15 часов 10 минут около <адрес> был задержан ФИО2 и доставлен в Управление наркоконтроля для разбирательства.

Из показаний указанного свидетеля, а также показаний свидетеля П. следует, что по обнаруженным в ходе личного досмотра предметам ФИО2 пояснил, что в <...> находится наркотическое средство <...>, который он приобрел в тот же день у своего знакомого Ф. за <...> рублей, а в <...> находится наркотическое средство <...>, которое он также 7 октября 2014 года приобрел у Ф. за <...> рублей через закладку.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей С. и П. не имеется, поскольку они согласуются между собой и с другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Согласно протоколам личного досмотра, изъятия вещей и документов, у ФИО2 в левом переднем кармане куртки обнаружен <...>, в правом переднем кармане куртки обнаружен <...>, в левом переднем кармане куртки обнаружен сотовый телефон «<...>» с сим картой «<...>». ФИО2 пояснил, что в <...> находится наркотическое средство - <...>, данный <...> приобрел 7 октября 2014 года у парня по имени Ф. за <...> рублей, денежные средства переводил на номер телефона Ф., данный <...> забрал в <адрес>, данный адрес со спрятанным <...>Ф. сообщил по телефону. В <...> находится наркотическое средство <...>, который также приобрел 7 октября 2014 года у парня по имени Ф. за <...> рублей, денежные средства переводил на номер телефона Ф., <...> забрал по адресу, который сказал Ф. по телефону: <...> (т. 1 л.д. 6-8, 9-13).

Согласно заключению судебной экспертизы <№>, вещество (объект <№>) является наркотическим средством <...>. На момент первоначального исследования масса наркотического средства составляла <...> грамма (т.1 л.д. 86-88).

По заключению судебной экспертизы <№><...> является наркотическим средством <...>. Масса <...> на момент первоначального исследования составляла <...> грамма (т. 1 л.д. 112-114).

Согласно протоколу предъявления для опознания по фотографии, ФИО2 опознал ФИО1, который 7 октября 2014 года продал ему наркотическое средство <...> и наркотическое средство <...> путем закладок (т.1 л.д. 58-60).

Согласно заключению компьютерно-технической экспертизы <№>, в памяти ноутбука, изъятого у ФИО1, имеется переписка по поводу незаконного оборота наркотических средств (т. 1 л.д. 193-250, т. 2 л.д. 1-48).

Согласно заключению компьютерно-технической экспертизы <№>, в телефонной книге мобильного телефона «<...>», изъятого у ФИО1, имеется запись: <...> и переписка по поводу незаконного оборота наркотических средств (т. 2 л.д. 55-75).

По заключениям фоноскопической экспертизы <№> на фонограмме, находящейся на компакт-диске, имеются голос и речь ФИО1 (т. 3 л.д. 42-51, 59-68, 76-85, 93-102).

Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров ФИО1 с другими лицами следует, что ФИО1 разговаривает по поводу незаконного оборота наркотических средств (т. 3 л.д. 196-253, т. 4 л.д. 1-98).

Заключения экспертов оценены судом в совокупности с другими доказательствами и не вызывают сомнений в своей обоснованности.

Виновность ФИО1 и ФИО2 в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере также подтверждена материалами уголовного дела, и в апелляционных жалобах не оспаривается.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершения преступлений, прийти к правильному выводу о виновности осужденного ФИО1 по ч. 3
ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере; осужденного ФИО2 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Вывод суда о совершении ФИО1 покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере мотивирован в приговоре.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, справедливое. При назначении наказания осужденным судом были учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности, все обстоятельства по делу, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения наказания осужденным с применением положений ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Выводы суда о назначении осужденным наказания мотивированы в приговоре.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих обстоятельств, а также оснований для смягчения осужденным наказания, применения положений ст. 64 УК РФ.

Признание ФИО1 вины по эпизоду от 17 ноября 2014 года, раскаяние в содеянном, признание вины ФИО2, явка с повинной ФИО2, раскаяние в содеянном, <...>, признанные судом в качестве обстоятельств, смягчающих ФИО1 и ФИО2 наказание, <...>, положительной характеристики, <...>, а также представленная в суд апелляционной инстанции защитником Конаковым А.М. <...>, не являются безусловным основанием для смягчения наказания, назначенного в соответствии с требованиями закона с учетом всех обстоятельств по делу.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить на основании ч. 3 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ, вследствие неправильного применения уголовного закона, а также в связи с тем, что во вводной части приговора приведены неверные сведения о судимости ФИО2 от 5 июня 2007 года.

Суд, указывая во вводной части приговора, что ФИО2 судим 5 июня 2007 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, не учел, что кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 1 августа 2007 года приговор изменен, действия ФИО2 переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ, ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

Кроме того, судом в описательно-мотивировочной части приговора указано на то, что деяния, совершенные ФИО1, в соответствии с ч.ч. 2 и 5 ст. 15 УК РФ относятся к категории особо тяжких и средней тяжести.

Вместе с тем, деяние, совершенное ФИО1, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести.

Вносимые изменения не влияют на выводы суда в части вида рецидива преступлений, размера назначенного наказания, вида исправительного учреждения.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 27 августа 2015 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- указать во вводной части приговора, что ФИО2 судим 5 июня 2007 года с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 1 августа 2007 года, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что деяние, совершенное ФИО1, относится к категории средней тяжести; указать в описательно-мотивировочной части приговора, что деяния, совершенные ФИО1, в соответствии с ч.ч. 2 и 5 ст. 15 УК РФ относятся к категории особо тяжких и небольшой тяжести.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, адвокатов Акуловой О.П., Конакова А.М. - без удовлетворения.

Председательствующий: А.К. Мамаев

Судьи: А.П. Сутырин

М.В. Кузнецова