Гражданский кодекс часть 1

адвоката <адрес> коллегии адвокатов филиала «Адвокатская контора <адрес>» Паськова А.П., представившего ордер ,,,,,,,,,,,,,, от ...............г. и удостоверение ,,,,,,,,,,,,,,,

адвоката Региональной коллегии адвокатов <адрес> Идрисова К.Е., представившего ордер ,,,,,,,,,,,,,, от ...............г. и удостоверение ,,,,,,,,,,,,,,,

осуждённых Ульяшина ФИО23 Ивченко ФИО24

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Харабалинского района <адрес> области Шевелева И.А. и по апелляционной жалобе адвоката Якушко Н.Ю. в интересах осуждённого Ульяшина ФИО25. на приговор Харабалинского районного суда <адрес> от 20 февраля 2014г., которым

Ивченко ФИО26, ............... г.рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей. В соответствии со ст. 73 УК Российской Федерации назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 4 года,

Ульяшин ФИО27, ............... рождения, уроженец <адрес>, судимый:

- ............... по ч. 1 ст. 119 УК Российской Федерации к 450 часам обязательных работ; отбыто наказание в размере 252 часов обязательных работ;

- ............... по ч. 1 ст. 139 УК Российской Федерации к 10 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % заработной платы; наказание не отбыто,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 70, ч. 1 ст. 71 УК Российской Федерации, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания, назначенного по приговору от ...............г. и по приговору от ...............г., окончательно назначено 3 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Чуб Л.В. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав осуждённого Ульяшина ФИО28., адвоката Паськова А.П. поддержавших доводы апелляционной жалобы, осуждённого Ивченко ФИО29 адвоката Идрисова К.Е., просивших приговор оставить без изменения, прокурора Бабайцев М.Д. об изменении состоявшегося по делу решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ивченко ФИО30. и Ульяшин ФИО31. признаны виновными в незаконном приобретении, хранении, изготовлении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в крупном размере.

Преступление совершено ...............г. в <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В заседании суда первой инстанции Ивченко ФИО32. и Ульяшин ФИО33 вину признали частично.

В апелляционном представлении прокурор Харабалинского района <адрес> И.А. Шевелев не оспаривая выводы суда о виновности осуждённых Ульяшина ФИО34 и Ивченко ФИО35 ставит вопрос об отмене приговора как незаконного в виду нарушения уголовно-процессуального законодательства, неправильного применения уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания ввиду его чрезмерной мягкости.

Считает, что в нарушение требований закона суд в приговоре не дал оценку заключению почерковедческой экспертизы по протоколу осмотра места происшествия от ..............., доводам подсудимого Ивченко ФИО36. о том, что подпись в протоколе осмотра места происшествия, в ходе которого на участке местности изъяты наркотические средства, ему не принадлежит.

Считает, что суд в приговоре не в достаточной степени мотивировал доводы подсудимых и защиты об отсутствии у Ивченко и Ульяшина умысла на приобретение и хранение наркотического средства - марихуаны в крупном размере, и направленности их умысла только на изготовление гашиша.

Указывает, что в нарушение ст. 308 УПК Российской Федерации в резолютивной части приговора суд не указал на время содержания Ивченко ФИО37. под стражей с ............... по ..............., не засчитав его в срок отбытия наказания, а также при назначении Ульяшину ФИО38. наказания по совокупности приговоров фактически присоединил ему наказание по приговору от ............... в полном объеме в виде 450 часов обязательных работ, тогда как из них им не отбыто 198 часов обязательных работ.

Полагает, что суд, при назначении наказания Ивченко ФИО39 и Ульяшину ФИО40 не учел в полной мере обстоятельства дела и совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, массу незаконно приобретенного наркотического средства-марихуаны, которую они хранили значительное время, около 2 кг., не принял во внимание то, что Ульяшин не сделав должных выводов, вновь совершил более тяжкое преступление, что, по мнению прокурора, в значительной степени повышает общественную опасность совершенного преступления. Указывает, что Ивченко и Ульяшин вину в совершении инкриминируемого им преступления признали частично.

Считает, что данные обстоятельства указывают на невозможность исправления подсудимого без изоляции от общества, при этом суд необоснованно не учел при назначении наказания Ивченко и Ульяшину в качестве отягчающего обстоятельства - совершение преступления в составе группы лиц. Таким образом, считает, что назначенное Ивченко ФИО41., Ульяшину ФИО42 наказание не соответствует целям и общим началам назначения наказания и является необоснованно мягким.

По приведенным доводам, просит об отмене приговора, и постановлении нового приговора, которым признать Ульяшина и Ивченко виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации, признать обстоятельством, отягчающим им наказание – совершение преступления группой лиц, Ивченко назначить наказание 4 года лишения свободы с отбыванием в колонии общего режима; Ульяшину назначить 4 года лишения свободы, в соответствии со ст. 70, 71 УК Российской Федерации 4 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима. Засчитать Ивченко и Ульяшину в срок отбытия наказания время содержания их под стражей в период с ............... по ...............

В апелляционной жалобе адвокат Якушко Н.Ю. ставит вопрос об отмене, постановленного, в отношении Ульяшина ФИО43 приговора, вследствие нарушения уголовно – процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Оспаривая квалификацию действий осуждённого, указывает, что умысел Ульяшина был направлен исключительно на изготовление наркотического средства <данные изъяты> массой 2,93 г. Полагает, что суд, установив только со слов Ульяшина и Ивченко время и место сбора верхушечных частей и листьев наркотикосодержащего растения конопля, из которого те изготовили гашиш, не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что на момент задержания Ульяшина и Ивченко у тех при себе наркотического средства каннабиса (марихуаны) не имелось, что подтвердили свидетели ФИО12, ФИО13, ФИО14 Ссылаясь на показания указанных свидетелей о том, что при осмотре места происшествия было обнаружено вещество растительного происхождения с характерным запахом конопли во влажном скомканном состоянии, разбросанном частями на местности радиусом 10,15, 20 метров, утверждает, что Ульяшин и Ивченко, выкинув, использованные для изготовления <данные изъяты>, части травы конопли за ненадобностью еще до их задержания, отказались от ее использования как наркотического средства марихуаны.

Считает, что об отсутствии умысла на приобретение и хранение наркотического средства марихуаны свидетельствуют и показания самих Ульяшина и Ивченко о том, что целью сбора и переработки растения конопля являлось изготовление наркотического средства гашиш для личного потребления.

По мнению защитника, исследованные доказательства свидетельствуют о том, что умысел осужденных, направленный на изготовление наркотического средства гашиш, так же не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку ведро с водой, в котором находилось «недоваренное» наркотическое средство гашиш, было перевернуто при попытке их задержания.

Указывает, что постирав в тазу собранную ими коноплю, выпарив полученную смесь в ведре, и выбросив после этого использованную коноплю за непригодностью, Ульяшин и Ивченко добровольно отказались от дальнейшего ее использования, отказавшись, таким образом, от преступления.

Считает, что, поскольку Ульяшин был задержан при изготовлении наркотического средства гашиш, заранее не приобретал для его изготовления другие наркотические средства, то его действия не содержат признака незаконного приобретения наркотического средства.

Считает, что химическая экспертиза № 1536 от 20.08.2013 проведена формально, а заключение не соответствует нормам действующего законодательства, поскольку не устанавливает четкую градацию свойств исследованных веществ растительного происхождения - <данные изъяты> которые в своем составе содержат активный компонент – <данные изъяты>

Обращает внимание, что в нарушение Методических рекомендаций «Определение вида наркотических средств, получаемых из конопли и мака», экспертом объект 1 не исследовался на наличие посторонних примесей, центральных стеблей растений, масса которых должна исключаться из массы наркотикосодержащего растения.

По мнению защитника, поскольку отсутствуют доказательства использования Ульяшиным ФИО44. собранной конопли в качестве самостоятельного наркотического средства до изготовления из нее наркотического средства <данные изъяты>, масса вещества растительного происхождения равная 1960,59 г. подлежит исключению из квалификации действий Ульяшина ФИО45

Просит переквалифицировать действия Ульяшина ФИО46 на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ - как покушение на изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК Российской Федерации одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК Российской Федерации приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК Российской Федерации описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Согласно ч. 3 ст. 389.22 УПК Российской Федерации обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК Российской Федерации.

Согласно п.1. ч.1 ст. 237 УПК Российской Федерации судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК Российской Федерации, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта.

Положениями ст. 220 УПК Российской Федерации установлены требования к обвинительному заключению, в частности, согласно п. 3 ч.1 ст. 220 УПК Российской Федерации в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значения для дела. По смыслу закона, данные обстоятельства должны соответствовать доказательствам, которые приводит следователь в обвинительном заключении, и которые содержатся в материалах дела.

Эти требования закона органами предварительного следствия не выполнены.

Суд, признавая Ивченко ФИО47 и Ульяшина ФИО48. виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора, посчитал установленным, что ............... в период времени с ,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,, минут до ,,,,,,,,,,,,,, часов, действуя совместно между собой и установленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено, находясь на участке местности на левом берегу <адрес><адрес><адрес> в южном направлении собрали в мешок <данные изъяты>, поместили в багажное отделение автомобиля. После чего в этот же день в период времени с ,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,, минут до ,,,,,,,,,,,,,, часов, находясь на участке местности на берегу ерика <адрес> в южном направлении, умышленно, незаконно изготовили наркотическое средство <данные изъяты> массой 2,93г., что является значительным размером.

Незаконно изготовленное наркотическое средство <данные изъяты> массой 2,93г. вместе с частями наркотикосодержащего растения <данные изъяты> наркотическим средством <данные изъяты>) массой в высушенном состоянии 1960,59 г. в крупном размере, Ивченко, Ульяшин и установленное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено, стали незаконно хранить при себе до ,,,,,,,,,,,,,, часов ...............г., до задержания их сотрудниками полиции и обнаружении и изъятии указанных наркотических средств.

Эти действия Ульяшина ФИО49. и Ивченко ФИО50. квалифицированы судом по ч.2 ст. 228 УК Российской Федерации – как незаконное приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

По смыслу закона, выводы суда, изложенные в разных частях приговора, должны быть согласованы между собой и не могут содержать противоречий, в описательно мотивировочной части приговора не должно быть формулировок, ставящих под сомнение выводы суда.

Меду тем, в приговоре при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд фактически не установил массу приобретенного Ивченко и Ульяшиным наркотического средства <данные изъяты> при этом установил, что Ульяшин, Ивченко и установленное лицо, стали хранить при себе незаконно изготовленное наркотическое средство <данные изъяты> массой 2,93 гр., вместе с частями наркотикосодержащего растения <данные изъяты> - наркотическим средством <данные изъяты>) массой в высушенном состоянии 1960,59 гр.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора опровергая доводы защиты об умысле обвиняемых, направленном на изготовление гашиша, суд указал на иные установленные обстоятельства совершения преступления обвиняемыми, а именно на то, что Ивченко, Ульяшин и лицо, дело в отношении которого выделено, для личного употребления собрали <данные изъяты>, которое поместили в мешок, тем самым незаконно приобрели и хранили наркотическое средство <данные изъяты>) массой 1960,59 гр., являющийся крупным размером, после чего незаконно изготовили наркотическое средство <данные изъяты> массой 2,93 гр., в значительном размере.

При этом суд, квалифицируя действия Ульяшина и Ивченко как незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, не указал в чем выразились указанные противоправные действиях обвиняемых.

Что свидетельствует о наличии противоречий в приговоре между описанием деяния и квалификацией содеянного, что не позволяет сделать вывод о виновности либо невиновности Ульяшина и Ивченко в совершении инкриминируемых им действий в этой части.

Кроме того, осужденные Ульяшин ФИО51 и Ивченко ФИО52., как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании вину в незаконном приобретение, хранении, изготовлении наркотического средства <данные изъяты>) массой 1960,59 г. в крупном размере не признавали, признавая себя виновными лишь в незаконном хранении и изготовлении наркотического средства-<данные изъяты>, массой 2,93 г. в значительном размере. Утверждали, что коноплю собрали с целью изготовления <данные изъяты>, а изъятую в ходе осмотра места происшествия коноплю, которую они к моменту задержания уже использовали для изготовления <данные изъяты>, они выбросили.

Ивченко ФИО53 в судебном заседании утверждал, что протокол осмотра места происшествия от ..............., в ходе которого изъяты две картонные коробки: с веществом растительного происхождения и с футболкой с веществом темно-коричневого цвета с характерным запахом конопли, он не подписывал.

В подтверждение доводов обвиняемого Ивченко ФИО54., адвокатом Идрисовым К.Е. суду первой инстанции представлена, а в последующем приобщена к материалам дела ксерокопия протокола осмотра места происшествия от ...............г., по утверждению защитника, выданная ему и обвиняемому следователем при их ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК Российской Федерации, где отражено, что вещество растительного происхождения с характерном запахом конопли, обнаруженное раскиданным в радиусе от 10 до 20 метров и изъятое на месте происшествия, было в мокром виде.

Свидетели ФИО14, ФИО12, ФИО13 – сотрудники полиции, также подтвердили, что в ходе осмотра места происшествия, было обнаружено и изъято, в том числе и разбросанное в радиусе до 20 метров кучками вещество растительного происхождения со специфическим запахом в мокром, «вареном» виде.

Согласно справки об исследовании ,,,,,,,,,,,,,, от ..............., на исследование представлены: коробка с веществом растительного происхождения, со специфическим запахов растения конопля, грубо измельченное и влажное на ощупь.

Опровергая в приговоре утверждения осужденного Ивченко и его адвоката об изъятии вещественных доказательств в ходе предварительного расследования с нарушением требований УПК Российской Федерации, суд первой инстанции оставил без внимания и какой-либо оценки эту ксерокопию процессуального документа, противоречащую имеющемуся в материалах уголовного дела протоколу осмотра места происшествия от ...............г. (том № 1 л.д. 10-16), не дал оценки заключению судебно-почерковедческой экспертизы на предмет подлинности подписи Ивченко в протоколе осмотра места происшествия от ..............., а также не дал оценки показаниям вышеуказанных свидетелей, утверждавших об изъятии с места происшествия конопли в мокром виде.

Суд первой инстанции, проверяя доводы защиты о фальсификации протокола осмотра места происшествия, в судебном заседании допросил свидетеля ФИО15 – старшего следователя СО ОМВД России по <адрес>, а также исследовал материалы о продлении срока содержания под стражей Ульяшина и Ивченко, в которых содержатся ксерокопии протокола осмотра места происшествия от ................ Однако оценки как показаниям свидетеля ФИО55 так и исследованным в суде материалам в приговоре также не дал.

При этом, следователь ФИО15, допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля на предмет выдачи им копий материалов уголовного дела обвиняемому Ивченко и его защитнику указал, что с точностью не помнит, выдавал ли он им копии материалов дела.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, постановленный приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, а поэтому подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п.1,2 ч. 1 ст. 389.15 и ст. 389.17, 389.18 УПК Российской Федерации.

Кроме того, как усматривается из постановлений о привлечении Ивченко ФИО56. и Ульяшина ФИО57 в качестве обвиняемых и обвинительного заключения, органами предварительного расследования Ивченко ФИО58 и Ульяшин ФИО59. обвинялись в том, что имея умысел на незаконное приобретение, хранение, изготовление наркотического средства <данные изъяты>) в крупном размере и <данные изъяты> в значительном размере, ............... в период времени с ,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,, минут до ,,,,,,,,,,,,,, часов на участке местности на левом берегу реки <адрес> в южном направлении, совместно с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, собрали в мешок <данные изъяты>, которое поместили в багажник автомашины ФИО60, не осведомленного об их действиях. После чего в период времени с ,,,,,,,,,,,,,, часов ,,,,,,,,,,,,,, минут до ,,,,,,,,,,,,,, часов находясь на участке местности на берегу ерика <адрес> в южном направлении, Ульяшин и Ивченко часть ранее собранных частей и листьев наркотикосодержащего растения конопля в ведре с водой перетерли, затем вынули использованные части конопли, оставшуюся <данные изъяты> изготовив тем самым наркотическое средство <данные изъяты> массой 2,93 гр., в значительном размере. Незаконно изготовленное наркотическое средство <данные изъяты> массой 2,93 гр. вместе с неиспользованными частями конопли – наркотическим средством каннабис <данные изъяты> массой 1960,59 гр., в крупном размере, Ульяшин и Ивченко и лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, стали незаконно хранить при себе до ,,,,,,,,,,,,,, часов ..............., когда они бросили их на землю, будучи замеченными сотрудниками полиции.

Эти действия Ивченко ФИО61 и Ульяшина ФИО62. органами расследования квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Между тем, в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых обвинительном заключении не указана масса приобретенного Ульяшиным и Ивченко наркотического средства <данные изъяты>), а также не указаны их противоправные действия, направленные на изготовление наркотического средства <данные изъяты>) в крупном размере, что свидетельствует о составлении обвинительных заключений в отношении Ивченко и Ульяшина с нарушением требований уголовно-процессуального закона и, с учетом представленного стороной защиты ксерокопии протокола осмотра места происшествия от ..............., отличающегося от протокола осмотра места происшествия, имеющегося в материалах дела, исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения, и является препятствием для рассмотрения данного уголовного дела судом по существу.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о допущенных в досудебном производстве существенных нарушениях закона, неустранимых в судебном заседании, препятствующих рассмотрению уголовного дела судом первой инстанции и повлекших нарушение права Ульяшина ФИО63. и Ивченко ФИО64. на защиту от предъявленного обвинения, повлиявших на законность и обоснованность итогового решения и в силу п.2 ч.1 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17, ч.3 ст. 389.22 УПК РФ являются основанием к отмене приговора в апелляционном порядке и направлению уголовного дела прокурору Харабалинского района <адрес> для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом отмены приговора и возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия оставляет без разрешения по существу доводы апелляционных представления и жалоб.

В связи с отменой приговора судебная коллегия, решая вопрос о мере пресечения, учитывает, что Ульяшин ФИО65 обвиняется в совершении тяжкого преступления, представляющего повышенную социальную опасность, а также данные о личности Ульяшина ФИО66 и считает, что имеются достаточные основания полагать, что Ульяшин ФИО67. может скрыться от суда или иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу, и учитывая необходимость обеспечения своевременного судебного разбирательства по делу, считает необходимым избрать Ульяшину ФИО68. меру пресечения в виде заключения под стражу.

Учитывая, что Ивченко ФИО69 обвиняется в совершении тяжкого преступления, представляющего повышенную социальную опасность, а также данные о личности Ильченко ФИО70., отсутствие судимостей, положительные характеристики, судебная коллегия считает возможным избрать в отношении Ильченко ФИО71. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь п.п.1,2 ч.1 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17, ч.3 ст. 389.22, ст. 389.20 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 20 февраля 2014г. в отношении Ивченко ФИО72 и Ульяшина ФИО73 отменить и дело направить прокурору Харабалинского района Астраханской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать Ульяшину ФИО74 меру пресечения в виде заключения под стражу на один месяц, то есть до ...............г. включительно.

Избрать Ивченко ФИО75 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на один месяц, то есть до ...............г. включительно.

ФИО17ФИО20

ФИО77ФИО76

ФИО19