Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 5 апреля 2021 года, которым

ФИО1, ** судимый:

- 6 марта 2013 года по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, освободившийся 7 октября 2016 года по отбытию наказания;

- 7 апреля 2017 года по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, на основании ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы сроком на 9 месяцев, освободившийся 24 октября 2019 года по отбытию наказания, решением Рубцовского городского суда Республики Тыва от 19 августа 2019 года установлен административный надзор сроком на 8 лет, по 30 октября 2027 года,

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев с установлением ограничений: не изменять выбранное место постоянного жительства или пребывания без согласия указанного специализированного государственного органа, а также не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, с возложением обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Заслушав доклад судьи Монгуша С.Б., выступления осужденного ФИО1, защитника Кинсан М.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Ховалыг Л.А., полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов ФИО1, находясь в доме своей знакомой К. по адресу: **, где распивал спиртные напитки, увидев в спальной комнате на кровати рюкзак черного цвета, принадлежащий Х. внутри которого находились личные вещи, а также кошелек красного цвета, из искусственного пластикового материала, внутри кошелька находились: неименная карта для скидок ** неименная карта для скидок ** именная банковская карта ** неименная банковская карта ** и неименная банковская карта **№ с функцией «Wi-Fi» - с бесконтактной технологией оплаты на сумму до 1000 рублей, на который был прикреплен банковский счет №, принадлежащий Х. умышленно, из корыстных побуждений тайно похитил его.

Затем, ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов, точное время в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, открыв рюкзак, а затем и кошелек, обнаружив внутри неименную банковскую карту **№ с функцией «Wi-Fi» - с бесконтактной технологией оплаты на сумму до 1000 рублей, в период времени с 15 часов 11 минут по 15 часов 14 минут ФИО1, находясь в магазине ** расположенном по адресу: **, умышленно с помощью вышеуказанной банковской карты ** купил пиво, сигареты и продукты питания на сумму 837 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 54 минуты по 16 часов 03 минуты ФИО2, находясь в магазине **, расположенном по адресу: **, умышленно с помощью вышеуказанной банковской карты ** в несколько этапов купил пиво, сигареты и продукты питания на сумму 1330 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 19 часов 18 минут по 19 часов 19 минут ФИО2, находясь в магазине ** расположенном по адресу: **, умышленно с помощью вышеуказанной банковской карты ** в несколько этапов купил пиво, сигареты и продукты питания на сумму 1048 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 20 часов 50 минут по 20 часов 54 минут ФИО2, находясь в магазине ** расположенном по адресу: **, умышленно с помощью вышеуказанной банковской карты ** в несколько этапов купил пиво, сигареты и продукты питания на сумму 1644 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 21 часа 01 минуты по 21 час 03 минуты ФИО1, находясь в магазине ** расположенном по адресу: **, умышленно с помощью вышеуказанной банковской карты ** в несколько этапов купил пиво, сигареты и продукты питания на сумму 1180 рублей.

В результате своих преступных действий ФИО1 тайно похитив имущество, принадлежащее Х. на общую сумму 1500 рублей, а также тайно похитив денежные средства с банковского счета с использованием неименной банковской карты **№ с функцией «Wi-Fi» - с бесконтактной технологией оплаты на сумму до 1000 рублей, прикрепленного к банковскому счету **№, принадлежащей Х. на сумму 7539 рублей, причинил потерпевшей значительный материальный ущерб в размере 9039 рублей.

В судебном заседании осужденный ФИО2 признал вину в совершении инкриминируемого преступления и показал, что в тот день он пошел искать свою сожительницу О. которую нашел в доме К. там распивали спиртное. Он забрал сожительницу и при выходе заметил рюкзак черного цвета и решил его забрать. Когда он брал этот рюкзак, никто не заметил, затем по дороге осмотрел содержимое и, придя в дом С. в кошельке достал одну из банковских карт. Сожительница пояснила, каким образом пользоваться этой картой, и они с сожительницей пошли покупать продукты и спиртное в разных магазинах. Затем, когда спал в доме С. проснулся от того, что его разбудили мужчина и женщина, то есть потерпевшая и требовала от него свою сумку, кричала на всех и устраивала скандал. Он передал ей сумку, и пока та осматривала содержимое своей сумки, подумав, что муж этой женщины может накинуться на него кулаками, вышел из дома. В каких магазинах и на какую сумму они закупались, точно не помнит.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит изменить приговор, смягчить наказание, указав, что претензий со стороны потерпевших не имеется, ущерб полностью возмещен, вину полностью признает, в содеянном раскаялся, принес свои извинения потерпевшему, что суд не учел, активно способствовал расследованию преступления путем дачи честных признательных показаний об обстоятельствах дела, о которых следствию не было известно. Судом неправильно определен вид исправительного учреждения. Считает, что в его действиях содержится опасный, а не особо опасный рецидив. Преступления, совершенные до совершеннолетия, не входят в рецидив, не учитываются согласно п. «б» ч.4 ст.18 УК РФ. Назначенный по предыдущему приговору вид исправительного учрчеждения также назначен неправильно. Считает, что его действия по краже с банковского счета должны квалифицироваться по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ. Считает, что назначенное ему наказание не должно превышать 2 года 6 месяцев при установленных судом смягчающих обстоятельствах. При назначении наказания суд фактически не учел положения ст.61 УК РФ и превысил наказание на 12 месяцев. Полагает, что установленная судом совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительной, а потому наказание должно быть назначено с применением положений ст.64 УК РФ. Ему никто не объяснил, что до суда он мог заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, что смягчило бы наказание.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного прокурор Байыр-оол А.К. просит приговор суда оставить как законный и обоснованный, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, из оглашенных показаний осужденного ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что когда они собирались уходить из дома, где распивали спиртное, заметил черный рюкзак из тканевого материала с рисунком лампочки желтого цвета у входной двери и решил взять его, никого не спросив. По дороге он открыл рюкзак и увидел в нем большой кошелек красного цвета из искусственного материала, который показал О. Потом он открыл кошелек и увидел, что там находятся банковские карты, среди которых была одна пластиковая банковская карта зеленого цвета **О. увидев данную банковскую карту, сказала, что эта карта с функцией «вай-фай», данной картой можно пользоваться без пин-кода просто приложив к терминалу оплаты в магазинах на сумму не более 1000 рублей. После чего они с О. решили использовать денежные средства, находящиеся в данной банковской карточке, для покупки продуктов питания и спиртных напитков. Еще внутри рюкзака находилась женская одежда: брюки, футболка и вязаные перчатки. В магазинах **** и **ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов по 16 часов, приложив к терминалу оплаты магазина похищенную им банковскую карту, приобретали пиво, сигареты, продукты питания и закуску, какую именно сумму они потратили, он не помнит.

Из оглашенных показаний осужденного ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, следует, что ДД.ММ.ГГГГ, когда из дома К. украл рюкзак черного цвета с содержимым, его никто не видел. В те моменты, когда он использовал пластиковую банковскую карточку ** с функцией «вай-фай», отовариваясь в магазинах, ни О. ни кто-либо другой из его знакомых не знали о том, что данную пластиковую карту ** он украл. Всем говорил, в том числе и своей сожительнице О. о том, что деньги, которые он тратит на спиртные напитки и продукты питания, заработал калымной работой, помогал в строительстве дома, поэтому у него денег много. Все знакомые поверили в то, что он тратит свои заработанные калымом деньги. Сколько именно денег находилось в похищенной банковской пластиковой карточке, не знает. Собирался полностью потратить деньги в банковской карте, а потом выбросить.

Из показаний потерпевшей Х., данных ею в суде, следует, что ДД.ММ.ГГГГ она с мужем приехала в ** по делам, после окончания она приехала в дом сестры К. и распивала там спиртные напитки со своими родственниками. До этого в этом находились знакомые ее сестры, которых сестра выпроводила из дома. Когда и при каких обстоятельствах успели украсть ее сумку, она не знает. Пропажу она обнаружила в обеденное время следующего дня, когда собралась в магазин. Сумку свою оставила в спальной комнате, а сами общались на кухне. Сразу решили опросить тех лиц, которые находились дома и пришли в дом С. Там сожитель С. достал сумку и передал ей, сказав о том, что ее сумку принес ФИО1 Она быстро осмотрела и подумала, что все вещи находятся на месте, отсутствие банковской карты она заметила уже приехав в **. Так как телефон находился у супруга, СМС сообщения она не видела, и увидела их, приехав домой. На счету находилось ** рублей. Она с мужем не работает, данные денежные средства были от продажи картофеля, также ходят в тайгу, тем самым зарабатывают на жизнь, иного источника дохода у них нет.

Из оглашенных показаний свидетеля К. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ в утреннее время она находилась у себя дома по адресу: **, вместе со своей троюродной сестрой Д., распивали пиво. Позже к ней домой зашли ее знакомые С. ее супруг М. и ранее ей незнакомые ФИО1 и О. Они все вместе начали распивать пиво у нее дома. Потом к ней домой приехала ее родственница, двоюродная сестра Х. вместе со своим мужем А.Х. в спальной комнате положила куртку и рюкзачок черного цвета. Х. и А. пришли с пивом, и они все вместе стали распивать спиртные напитки, в ходе чего все опьянели, затем спустя 1,5 часов С.М. ФИО1 и О. ушли, так как она, проснувшись их всех прогнала из дома. После обеда пришла Д. и рассказала, что ФИО1 украл у Х. рюкзак с ценными вещами внутри и рюкзак нашли в доме С. На следующий день ДД.ММ.ГГГГ в послеобеденное время к ней домой пришла Х. и сообщила о том, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 тайно выкрал у нее рюкзак и из рюкзака внутри кошелька украл ее банковскую карточку с бесконтактной функцией «Wi-Fi» и потратил ее деньги полностью. Она сама лично не видела, как ФИО1 украл рюкзак Х. об обстоятельствах кражи она узнала со слов Х. и Д. Сколько денег украл ФИО1 у Х. она не знает.

Из оглашенных показаний свидетеля О. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов со знакомыми С.М. пошли к ранее незнакомой ей женщине по **, употребляли спиртное. Потом хозяйка квартиры К. их выгнала. После чего пошли обратно в дом С. и М. по адресу: **, там начали делать печку. Целый день ФИО1 ходил по магазинам, покупал продукты и пиво. На вопрос откуда у него деньги, ответил, что деньги у него появились от калыма. На это она не обратила внимание. Около 17 или 18 часов в дом пришла женщина, которая с ними пила с ними в утреннее время, начала обвинять их в краже ее рюкзака черного цвета. В это время ФИО1 дома не было. Это женщина начала нападать на нее, тогда она убежала от нее. Начала искать ФИО1 по ** нашла его возле магазина ** по **. Потом они пошли ночевать к знакомой по **. ДД.ММ.ГГГГ в утреннее время ФИО1 начал говорить про этот самый рюкзак, что нашел его возле дома, где они пили у троих женщин, и спрятал за креслом в доме **. Потом когда они шли в дом к знакомой по ** их остановили сотрудники полиции и доставили в отдел для разбирательства. Сейчас она понимает, что рюкзак похитил ее сожитель ФИО1

Из оглашенных дополнительных показаний свидетеля О. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что у ее сожителя ФИО1 неименная банковская карта ** номер карты не помнит, зеленого цвета, с функцией «Wi-Fi» появилась ДД.ММ.ГГГГ. На вопрос откуда у него данная карточка он ответил, что это его карточка и там у него деньги, которые он заработал калымной работой. Она поверила его словам и дальше не спрашивала. ДД.ММ.ГГГГ они заходили в разные магазины **. Сначала около 15 часов заходили в магазин ** где приобрели пиво, сигареты и закуски. Потом распив купленное пиво и употребив продукты питания, они пошли в магазин ** где тоже приобрели пиво, сигареты и продукты питания, точно не помнит. Потом они ходили в магазины ** и ** Так как она в тот момент была очень сильно пьяна, помнит все урывками. Помнит, что во всех магазинах расплачивался ФИО1 своей банковской карточкой зеленого цвета с функцией «Wi-Fi». Ранее она дала не совсем правдивые показания. Она тогда дала показания о том, что ФИО1 показал ей карточку только ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов в магазине ** и она спрашивала у него, откуда у него вышеуказанная карточка, и он ответил, что эта карточка из рюкзака одной из женщин, где они пили ДД.ММ.ГГГГ. На самом деле данной банковской карточкой ФИО1 пользовался ДД.ММ.ГГГГ, и он ей говорил, что это его карточка. О том, что данная карточка принадлежит сестре К. она поняла со слов ФИО1, когда он ей сказал, выйдя из магазина ** что эта карточка из черного рюкзака одной из женщин, которые с ними распивали спиртные напитки в доме К. она не знала о том, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ пользовался чужой банковской картой. Он ее ввел в заблуждение о том, что данная банковская карта принадлежит ему.

Из оглашенных показаний свидетеля С. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов они с М. сидели у себя дома трезвыми, делали печку, к ним пришли ФИО1 и его сожительница в нетрезвом состоянии. Она чтобы ФИО1 помог им ремонтировать печку, купила пиво и одеколон. После чего они делали печку и распивали спиртное, потом заснули. Спустя некоторое время она проснулась из-за того, что у нее дома кто-то кричит и увидела дальних родственников М.Д. ее сестру и мужчину, полных имен она не знает. Д. и ее сестра кричали на О. и ФИО1, требовали вернуть их рюкзак и кошелек с карточками, которые те украли у них. В это время ФИО1 выбежал на улицу и куда-то убежал. О. осталась дома. Потом Д. с сестрой попросили М. поискать в доме украденный рюкзак. М. нашел рюкзак под матрацем на диване в спальной комнате. Сестра Д. сразу опознала свой рюкзак, проверила его содержимое, вынула кошелек красного цвета, после чего они ушли с рюкзаком с содержимым. Они с М. не знали, что у ФИО1 и О. был при себе похищенный рюкзак. О том, что ФИО1 и О. украли у сестры Д. банковскую карточку и потратили много денег, они с М. узнали ДД.ММ.ГГГГ со слов сотрудников полиции.

Из оглашенных показаний свидетеля М. данных им в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов они с С. сидели у себя дома трезвыми, к ним пришли ФИО1 и его сожительница О. в нетрезвом состоянии. С. пожалела их и впустила. При себе у ФИО1 и О. никаких сумок и рюкзаков ничего не было. Он в это время дома делал печку, ФИО1 ему помог. Потом ФИО1 и О. заснули. Спустя некоторое время к ним домой пришли его дальние родственники Х. ее муж А. и Д. Потом Х. и Д. разбудили ФИО1 и О. и начали кричать на них, требовали вернуть рюкзак и кошелек с карточками, которые они украли из дома К. Тогда ФИО1 выбежал на улицу и куда-то убежал. О. осталась дома. Потом Х. попросила его поискать в доме. Он нашел рюкзак черного цвета под матрацем. Х. сразу опознала свой рюкзак и сразу стала проверять содержимое, вынула кошелек красного цвета, после чего с рюкзаком и кошельком ушла. Он тогда сказал Х.. и Д. что они с С. не знали, что у ФИО1 и О. имеется похищенный рюкзак. Находясь у них дома, ФИО1 и О. не приносили спиртных напитков и продуктов питания кроме половины булки хлеба. О том, что ФИО1 и О. украли у Х. банковскую карточку и потратили много денег, он узнал ДД.ММ.ГГГГ со слов сотрудников полиции.

Из оглашенных показаний свидетеля И. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов в магазин зашли мужчина **, одетый в темную одежду в возрасте ** лет и женщина **, одетая в толстовку серого цвета в возрасте ** лет, которые хотели приобрести продукты питания, а также носки и стельки войлочные. Мужчина прислонил к терминалу оплаты банковскую пластиковую карточку зеленого цвета с функцией «Wi-Fi», но товар на сумму ** рублей не прошел, так как было недостаточно средств на карте. Потом женщина наличными деньгами расплатилась за носки и стельки, после чего они вышли из магазина. Их лица она не разглядела, так как они были в масках, поэтому опознать не сможет. Через некоторое время подъехали сотрудники полиции и стали спрашивать у кого товар не прошел по терминалу, она описала внешность вышеуказанных мужчины и женщины. О том, что данные мужчина и женщина собирались приобретать товар по банковской карте, которая им не принадлежит, она узнала со слов сотрудников полиции.

Из оглашенных показаний свидетеля З. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 15-16 часов в магазин ** пришли мужчина и женщина **, мужчина в возрасте ** лет, с царапиной на носу, от него пахло перегаром. Они закупались с банковской картой ** зеленого цвета с услугой «Wi-Fi» на общую сумму около ** рублей с копейками: в первый раз закупились продуктами питания на сумму ** рублей, во второй раз на сумму ** рублей, в третий раз на сумму ** рублей. Как она помнит, купили пельмени и вареники, потом сок и воду на сумму ** рублей. Всего они сделали 4 покупки с разницей во времени от 2-х до 3 минут, всего пробыли около 10 минут. ДД.ММ.ГГГГ приезжали сотрудники полиции и в ходе осмотра места происшествия она им предоставила чек из терминала оплаты, а также видео, на котором видно во сколько заходили магазин и закупались вышеуказанные мужчина и женщина.

Из оглашенных показаний свидетеля Е. данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов в магазин зашли незнакомые мужчина и женщина ** в состоянии алкогольного опьянения и начали закупаться маленькими суммами примерно по 100-200 рублей. В общей сложности они приобретали продукты питания, сигареты и другие товары 7 раз в течение 3-4 минут. Общую сумму приобретаемого ими товара она не помнит. За продукты питания и другие товары мужчина расплачивался банковской картой ** зеленого цвета, с услугой «Wi-Fi». Она заметила, что у того мужчины была разбита губа и на носу имелась ссадина.

Кроме вышеуказанных показаний, виновность ФИО1 подтверждается следующими исследованными судом доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему – магазина ** расположенного по адресу: **, в ходе которого продавщица И. предоставила чек товарно-кассовый от ДД.ММ.ГГГГ№ и пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов заходили мужчина и женщина **, набрали товар на сумму ** рублей и хотели расплатиться банковской картой с услугой «Wi-Fi», но оплата не прошла. Данный чек изъят;

- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему – магазина ** расположенного по адресу: **, в ходе которого продавщица Б. предоставила контрольную ленту терминала № за ДД.ММ.ГГГГ, которая изъята;

- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему – магазина ** расположенного по адресу: **;

- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему – магазина ** расположенного по адресу: **, в ходе которого продавщица З. предоставила контрольную ленту терминала № от ДД.ММ.ГГГГ, которая изъята. Далее в восточной стене в середине в верхней части расположена камера видеонаблюдения, в подсобном помещении установлены видеорегистратор и монитор. Выгрузка записи на видеорегистраторе на съемный носитель информации не представилась возможным, в связи с чем запись за период с 15 часов 44 минуты по 16 часов 00 минут была записана на видеозапись сотового телефона, который в последующем выгружен на съемный носитель информации – флеш-карту черного цвета;

- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему – магазина ** расположенного по адресу: **;

- протоколом осмотра места происшествия – **

- протоколом выемки с фототаблицей к нему у обвиняемого ФИО1 неименной пластиковой банковской карты зеленого цвета ** с номером № со знаком функции «Wi-Fi»;

- протоколом выемки с фототаблицей к нему у потерпевшей Х. рюкзака черного цвета с рисунком в виде желтой лампочки с содержимым в нем ценными вещами: кошелек красного цвета из искусственного материала внутри которого находятся: рисунок божества Будды, именная банковская карта **, неименная банковская карта ** неименная карта для скидок ** неименная карта для скидок ** паспорт гражданина Российской Федерации на имя Х. с обложкой красного цвета;

- протоколом осмотра предметов с фототаблицей к нему - рюкзака черного цвета из искусственного материала, на лицевой стороне с рисунком лампочки желтого цвета, изнутри обитая тканью, в котором обнаружены: 1) паспорт гражданина Российской Федерации на имя Х. с обложкой красного цвета из искусственного материала; 2) кошелька красного цвета из искусственного пластикового материала, внутри которого находятся: рисунок божества Будды; дисконтная карта с надписью ** дисконтная карта с надписью ** банковская карта с надписью **№ банковская карта с надписью **№;

- протоколом осмотра предметов с фототаблицей к нему – истории операций по дебетовой карте № за период ДД.ММ.ГГГГ** на имя Х. в ходе которого установлено, что документ представляет собой одни лист бумаги формата А-4 белого цвета, на котором имеется текст следующего содержания: НОМЕР КАРТЫ № действительно на ДД.ММ.ГГГГ ВАЛЮТА RUR Х. НОМЕР СЧЕТА №. Дата формирования счета ДД.ММ.ГГГГ. Детализация операций по основной карте: 1) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 515,00; 2) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции – 0/ Сумма в валюте операции счета (RUR) – 665,00; 3) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Дата обработки ДД.ММ.ГГГГ / Йод авторизации ** / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 236,00; 4) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 900,00; 5) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 508,00; 6) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 53,00; 7) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 995,00; 8) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 130,00; 9) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 87,00; 10) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 366,00; 11) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 747,00; 12) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 56,00; 13) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 131,00; 14) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 242,00; 15) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 89,00; 16) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 119,00; 17) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 100,00; 18) Дата операции – ДД.ММ.ГГГГ / Описание операции – ** / Сумма в валюте операции счета (RUR) – 100,00;

- протоколом осмотра предметов – видеозаписи с Флеш-карты, изъятой в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в магазине ** по адресу: **. из содержания которой следует, что осужденный покупает в данном магазине продукты питания оплачивая покупки банковской картой зеленого цвета;

- заключением судебно-товароведческой экспертизы №, согласно выводам которого среднерыночная стоимость на октябрь 2020 года: рюкзака черного цвета из искусственного материала, изнутри обитая тканью, составила ** рублей, кошелька красного цвета из искусственного пластикового материала составила – ** рублей.

В соответствии со стст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости и обоснованно положил в основу приговора показания самого осужденного ФИО1, данные им в суде и в ходе судебного разбирательства, потерпевшей Х. свидетелей М.О.С.И.Е.З. по делу, поскольку они являются последовательными, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются друг с другом и объективно подтверждаются совокупностью иных собранных доказательств.

Правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности потерпевшей, а также о наличии у нее оснований для оговора осужденных, материалы дела не содержат.

Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в соответствии со статьями 389.17 и 389.18 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Исходя из положений ст. 74 УПК РФ заявление о привлечении к уголовной ответственности не является доказательством, а в соответствии со ст.140 УПК РФ является поводом для возбуждения уголовного дела. В этой связи указанное постановление подлежит исключению из числа доказательств по делу.

Исключение указанного доказательства не влияет существо принятого судом решения, вывод суда о виновности ФИО1, квалификацию его действий и не является основанием для снижения наказания.

С учетом вышеизложенного вопреки доводам жалобы осужденного апелляционная инстанция полагает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия ФИО1 по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

При назначении осужденному ФИО1 вида и размера наказания судом первой инстанции учтены характер преступления, направленного против собственности, отнесенного уголовным законом к категории тяжких, степень общественной опасности, которое совершено умышленно, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам жалобы осужденного при назначении наказания суд первой инстанции в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств обоснованно учел признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, добровольное возмещение ущерба потерпевшей, причиненного преступлением, отсутствие претензий со стороны потерпевшей.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства, суд правильно учел в действиях ФИО1 рецидива преступлений, который в соответствии с п. «а» ч.3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, поскольку он совершил тяжкое преступление, будучи ранее судимым два раза за тяжкое преступление к реальному лишению свободы за умышленное преступление, в связи с чем, осужденному верно назначено наказание с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ, оснований для назначения наказания с применением ч.1 ст.62 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, направленного против собственности, отнесённого уголовным законом к категории тяжких преступлений, носящего корыстный характер, учитывая смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, личность осужденного, в целях восстановления социальной справедливости и исправления виновного лица и предупреждения совершения им новых преступлений, суд обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы в пределах санкции ч.3 ст.158 УК РФ с ограничением свободы, и не усмотрел оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления в соответствии со ст. 64 УК РФ не усмотрено. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Суд первой инстанции с учетом фактических обстоятельств совершенного умышленного тяжкого преступления против собственности, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не усматривает их и судебная коллегия.

Таким образом, вопреки доводам жалобы осужденного судебная коллегия находит, что назначенное осужденному ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы и его размер отвечают целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствуют тяжести и общественной опасности содеянного, а потому является справедливым. Выводы суда первой инстанции о назначении осужденному ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежаще мотивированы.

Оснований для смягчения осужденному ФИО1 наказания, как об этом просит осужденный судебная коллегия не находит, поскольку заслуживающие внимание обстоятельства судом при решении вопроса о виде и размере наказания, учтены и оснований для смягчения назначенного ему наказания не усматривается.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

При таких обстоятельствах оснований для изменения или отмены приговора по доводам апелляционной жалобы судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части решения о взыскании с осужденного процессуальных издержек в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

По смыслу ст.ст. 131, 132 УПК РФ, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осуждённого только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Осуждённый не может быть лишен возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями участников судебного заседания и дополнительными материалами, если таковые представлены, давать пояснения. Вопрос о наличии оснований для освобождения лица от возмещения процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осуждённому должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Как видно из протокола судебного заседания, в суде первой инстанции вопрос о процессуальных издержек не обсуждался, мнение осуждённого о возможности возмещения им процессуальных издержек не выяснялось. При этом заявления адвоката Л. о выплате ему вознаграждения за защиту осужденного ФИО1 в ходе предварительного следствия в материалах уголовного дела не имеется, согласно протоколу судебного заседания такое заявление адвокатом не подавалось и в судебном заседании не исследовалось, расчёт суммы процессуальных издержек взысканных с осужденного ФИО1 в приговоре не приведён.

Таким образом, судом не были исследованы вопросы, подлежащие выяснению при принятии решения, а право на защиту ФИО1, лишенного права довести до суда свою позицию по поводу возможности взыскания с него процессуальных издержек за участие защитников по назначению, было нарушено.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и влечет отмену судебного решения в части взыскания с осужденного ФИО1 процессуальных издержек по оплате услуг адвоката в ходе уголовного судопроизводства с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст.397, 399 УПК РФ, по результатам которого суду следует вынести законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь стст.38920, 38926, 38928 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 5 апреля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части указание на заявление Х. от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к уголовной ответственности как на доказательство виновности ФИО1

Этот же приговор в части взыскания с ФИО1 процессуальных издержек, выплаченных в качестве вознаграждения адвокату за оказанную им юридическую помощь, отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст.397, 399 УПК РФ в Пий-Хемский районный суд Республики Тыва в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Пий-Хемский районный суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 16 июня 2021 года, а осужденным - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: