Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Смышляева М.Е. и его защитника на приговор судьи Новочебоксарского городского суда Чувашской Республики от 01 февраля 2013 года, которым

Смышляев М.Е., <данные изъяты>, судимый <данные изъяты>,

осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 150000 рублей, без ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Капитоновой Б.М., выступления осужденного Смышляева М.Е., адвоката Ласточкина В.А., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора отдела прокуратуры ЧР Егорова Е.Н., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Смышляев М.Е. осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление им совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Республики при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Смышляев М.Е. вину в совершении преступления не признал.

Осужденный Смышляев М.Е. в апелляционной жалобе выражает свое несогласие с приговором суда и просит его отменить по мотиву его незаконности.

В апелляционной жалобе адвокат Ласточкин В.А. ставит вопрос об отмене приговора и оправдании Смышляева М.Е. либо направлении уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Полагает, что выводы суда о доказанности вины Смышляева М.Е. в инкриминированном деянии основаны на недопустимых доказательствах. При избрании Смышляеву М.Е. меры пресечения по уголовному делу № участие адвоката обеспечено не было, Смышляеву М.Е. не были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ. Кроме того, мера пресечения была избрана в нарушении требований ст.ст. 97, 100, 101 УПК РФ. Протокол допроса обвиняемого Смышляева М.Е. от ДД.ММ.ГГГГ произведен с участием адвоката Ефремова В.Е., однако соответствующего ордера в новое уголовное дело №, возбужденное непосредственно в отношении Смышляева М.Е., представлено не было. У Смышляева М.Е. не выяснялось согласие на участие адвоката Ефремова В.Е. при допросе. Доказательства, на которые ссылается государственное обвинение, также считает незаконными. Согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ о выделении уголовного дела № перечень выделяемых материалов из уголовного дела № не конкретизирован. Кроме того, материалы не содержат обязательных реквизитов, позволяющих соотнести их с подлинниками документов. Считает, что незаконными являются и доказательства, на которые ссылается государственное обвинение в обвинительном заключении. Недопустимыми доказательствами адвокат считает результаты оперативно-розыскных мероприятий. Согласно п.5 ч.1 ст.220 УПК РФ, в обвинительном заключении следователь указывает перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания. Учитывая, что следствием и государственным обвинением в обвинительном заключении не приведены документы, регламентирующие порядок приобщения результатов оперативно-розыскных мероприятий следствию и в суд, результаты ОРМ не могут исследоваться в качестве доказательства вины Смышляева М.Е., следовательно, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Обсудив доводы жалоб с изучением материалов дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного выше преступления основаны на представленных суду доказательствах, исследованных и оцененных в установленном законом порядке.

Смышляев М.Е. признан виновным в том, что с целью незаконного сбыта изготовил из лекарственного средства «<данные изъяты>» и других ингредиентов наркотическое средство – смесь, содержащее дезоморфин, кофеин, димедрол, тропикамид и другие компоненты, массой в высушенном виде не менее 0,1778 гр. После этого ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 15 минут незаконно сбыл его ФИО1

Осужденный Смышляев М.Е. не отрицал факт изготовления наркотического средства и передачи его ФИО1

Вышеуказанное обстоятельство в судебном заседании в полном объеме подтвердил и допрошенный в качестве свидетеля ФИО1, указав, что около 15 часов ДД.ММ.ГГГГ к нему позвонил Смышляев М.Е. и предложил за 500 руб. изготовить наркотическое средство дезоморфин. После этого на остановке «<данные изъяты>» он передал Смышляеву М.Е. 500 руб. в счет оплаты приобретаемого наркотического средства. Через некоторое время Смышляев М.Е. позвонил, сообщил, что наркотическое М.Е. передал ему шприц с наркотическим средством, после чего он был задержан сотрудниками наркоконтроля.

Показания ФИО1 подтверждаются показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, наблюдавших за действиями ФИО1 в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и подтвердивших в суде факт встречи ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 со Смышляевым М.Е. и факт передачи последним ФИО1 пакетика с содержимым.

В результате прослушивания телефонных разговоров, ведущихся осужденным Смышляевым М.Е., судом было установлено, что между ФИО1 и осужденным Смышляевым М.Е. велись переговоры по вопросу изготовления Смышляевым М.Е. наркотического средства и о стоимости изготовленного наркотика.

Указанные доказательства судом обоснованно приняты в качестве допустимых и положены в основу обвинения, т.к. они добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем доводы стороны защиты о недопустимости доказательств, полученных в результате ОРМ, являются необоснованными.

Свидетель ФИО5 в суде показал, что ДД.ММ.ГГГГ он пришел домой к Смышляеву М.Е., который занимался изготовлением наркотического средства – дезоморфина. Со слов Смышляева М.Е. он понял, что дезоморфин он изготавливает для их общего знакомого ФИО1, который заранее передал ему деньги в размере 500 руб. После изготовления наркотического средства они пошли на остановку <адрес>, где Смышляев М.Е. передал подъехавшему на маршрутном автобусе ФИО1 дезоморфин.

Непосредственно после сбыта Смышляевым М.Е. наркотического средства ФИО1 последний был задержан сотрудниками УФСКН РФ по ЧР, которые в ходе обследования автомобиля под его управлением обнаружили 2 бумажных свертка, в которых находились один одноразовый медицинский шприц пустой и еще один одноразовый медицинский шприц с находящейся в нем жидкостью желтоватого цвета.

Свидетель ФИО6 подтвердил в суде факт обнаружения и изъятия двух бумажных свертков в автомобиле ФИО1 в ходе обследования транспортного средства, при котором он участвовал в качестве понятого.

В соответствии с заключением химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ представленная на экспертизу жидкость из шприца является наркотическим средством – смесью, содержащей дезоморфин, кофеин, димедрол, тропикамид и другие компоненты, массой 4,0 гр. Масса смеси после высушивания при температуре +110-115 С, т.е. сухого остатка, составила 0,1778 г.

Согласно заключению дактилоскопической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ след руки, обнаруженный на поверхности тетрадного листа бумаги, в который был завернут шприц, оставлен безымянным пальцем левой руки Смышляева М.Е.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного Смышляева М.Е. в сбыте наркотического средства – дезоморфина.

Доводы защитника о необходимости квалификации действий осужденного как покушения на незаконный сбыт наркотического средства, суд признает необоснованными, поскольку хоть наркотическое средство и было изъято из незаконного оборота, однако данные действия были проведены не в рамках ОРМ «Проверочная закупка», Смышляев М.Е., сбыв наркотик ФИО1, полностью выполнил объективную сторону преступления, поскольку ФИО1, забрав у Смышляева М.Е. наркотическое средство, беспрепятственно продолжил свое движение и задержан был на достаточно удаленном расстоянии от места сбыта наркотического средства, в связи с чем ФИО1 имел реальную возможность на распоряжение наркотиком. Вывод суда первой инстанции по данному поводу также подробно аргументирован, поэтому, сомнений в этой части не вызывает.

Защитником указывается на недопустимость показаний Смышляева М.Е., полученных в ходе предварительного следствия и положенных в основу приговора, поскольку было нарушено право Смышляева М.Е. на защиту, т.к. он не был обеспечен адвокатом при избрании меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Данный довод защитника является необоснованным, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении избиралась в отношении Смышляева М.Е. ДД.ММ.ГГГГ, тогда же Смышляеву М.Е. был назначен защитник для защиты его интересов, о чем в материалах дела имеется соответствующее постановление следователя. С данным постановлением Смышляев был ознакомлен в присутствии защитника Ефремова В.Е., и выразил свое согласие на защиту его интересов защитником Ефремовым В.Е. Постановление об избрании меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении полностью соответствуют требованиям ст.ст. 97-101, 102 УПК РФ, в связи с чем нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при избрании Смышляеву М.Е. меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении и в последующем его допросе в качестве подозреваемого, который был произведен также с участием защитника Ефремова В.Е., судебная коллегия не усматривает.

Оспаривая протокол допроса Смышляева М.Е. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, защитник Ласточкин В.А. вновь ссылается на нарушение права обвиняемого на защиту, т.к., по мнению адвоката, хоть адвокат Ефремов В.Е. и присутствовал в этом следственном действии, однако соответствующего ордера в деле не имеется, а приобщен лишь ордер из выделенного уголовного дела.

Между тем на л.д.56 т.1 имеется ордер № от ДД.ММ.ГГГГ в подлиннике, согласно которому адвокат Ефремов В.Е. вступил в дело для защиты интересов Смышляева М.Е. При этом довод о том, что по выделенному уголовному делу требуется новый ордер на защиту интересов подозреваемого (обвиняемого), в отношении которого выделено уголовное дело, не основан на законе. Допрос Смышляева М.Е. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ проведен с участием адвоката Ефремова В.Е., каких-либо заявлений и ходатайств от Смышляева М.Е. об отказе от услуг этого защитника в материалах дела не имеется, таким образом, оснований для признания протокола допроса обвиняемого Смышляева М.Е. от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством судебная коллегия не усматривает.

Защитник также просит признать недопустимыми ряд доказательств, полученных в ходе расследования уголовного дела в отношении ФИО1 и выделенных в копиях как материалы дела в отношении Смышляева М.Е., указывая, что эти доказательства не были получены при расследовании уголовного дела Смышляева М.Е., поэтому ссылаться на них как на доказательства вины осужденного Смышляева М.Е., нельзя. Судебная коллегия признает эти доводы защитника несостоятельными, поскольку они не основаны на законе. Оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении ФИО1, соответственно, материалы дела и письменные доказательства, касающиеся Смышляева М.Е., были выделены в уголовное дело в отношении него в копиях, при этом каждый документ соответствующим образом заверен следователем, доказательства были оценены судом первой инстанции в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом, в связи с чем судом они обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Ссылки защитника на отсутствие в обвинительном заключении ссылок на доказательства и документы, регламентирующие порядок приобщения результатов ОРМ следствию и в суд, в связи с чем данные результаты ОРМ не могут исследоваться в качестве доказательств вины Смышляева М.Е. и не могут быть признаны допустимыми доказательствами, суд также признает необоснованными, поскольку в силу ст. 240 УПК РФ в суде все доказательства исследуются непосредственно, при этом по ходатайству участников процесса суд может исследователь новые доказательства, а не только те, которые приводит следователь в обвинительном заключении. Согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ судом первой инстанции по ходатайству государственного обвинителя были изучены материалы уголовного дела, в том числе и письменные документы, регламентирующие порядок рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и предоставления их следователю. Поскольку изложенные документы были предметом изучения суда первой инстанции, то суд правомерно сослался на них в приговоре как на доказательства виновности осужденного Смышляева М.Е., оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда первой инстанции не имелось.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами защитника о том, что в действиях Смышляева М.Е. отсутствует сбыт наркотического средства по тем мотивам, что ингредиенты для изготовления наркотика Смышляев М.Е. приобретал на денежные средства покупателя ФИО1, т.е. умыслом Смышляева М.Е. охватывалось оказание ФИО1 помощи в приобретении компонентов наркотического вещества и его изготовлении, но не его сбыте.

Однако было установлено, что инициатива по изготовлению и дальнейшему сбыту наркотического средства исходила от осужденного Смышляева М.Е., а не от ФИО1 При таких обстоятельствах в действиях Смышляева М.Е. усматривается сбыт наркотических средств.

Таким образом, предъявление обвинения Смышляеву М.Е., ознакомление с материалами уголовного дела, выделение материалов уголовного дела в отношении Смышляева М.Е. в отдельное производство из уголовного дела в отношении ФИО1, проведено без нарушений УПК РФ. Следовательно, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по делу не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. С учетом вышеизложенных обстоятельств судебная коллегия находит правильным вывод суда о виновности осужденного в совершении вышеуказанного преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с предложенной судом в приговоре квалификацией действий осужденного Смышляева М.Е. по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 1 марта 2012 г. № 18-ФЗ).

Федеральным законом № 18-ФЗ от 1 марта 2012 г. устанавливается трехзвенная дифференциация уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических и других средств (значительный, крупный и особо крупный).

В этой связи принято новое постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», в котором устанавливаются размеры наркотических средств и других веществ.

Вышеуказанное постановление Правительства РФ является составной частью уголовного закона и на него распространяются действия положений ч. 2 ст. 54 Конституции РФ и ст. 10 УК РФ об обратной силе нового закона, если после совершения преступления ответственность за него смягчена.

Этим Постановлением введено новое правило по определению размера наркотических средств и психотропных веществ. Согласно ему для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре + 70 + 100 С.

Наркотическое средство, содержащее дезоморфин, массой 0,1778 гр., которое сбыл Смышляев М.Е., в соответствии с новым постановлением образует значительный размер, а не особо крупный. Следовательно, новое постановление смягчает ответственность осужденного по сравнению с действовавшим на момент совершения преступления постановлением Правительства РФ. И поскольку на момент совершения преступления понятие значительного размера не было, уголовная ответственность за совершенное осужденным ДД.ММ.ГГГГ деяние должна наступать по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ уголовная ответственность за сбыт наркотических средств наступает независимо от их размеров.

Таким образом, действия осужденного подлежит переквалификации с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 1 марта 2012 г.) на ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 г.). Наказание Смышляеву М.Е. необходимо назначить соразмерное всем ранее установленным по делу обстоятельствам.

Учитывая фактические обстоятельства совершенных преступлений, степени их общественной опасности, оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления не имеется.

Руководствуясь ст.ст.38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Новочебоксарского городского суда Чувашской Республики от 01 февраля 2013 года в отношении Смышляева М.Е. изменить, переквалифицировать его действия с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ) на ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: