Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО11, защитника осужденного ФИО2 – адвоката ФИО13, потерпевшего ФИО3 №1 на приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком на 1 год 11 месяцев, на основании ст. 73 – УК Российской Федерации – условно, с испытательным сроком 3 года, со штрафом в размере 500000 рублей в доход государства; дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком на 1 год 11 месяцев, на основании ст. 73 УК Российской Федерации – условно, с испытательным сроком 3 года, со штрафом в размере 500000 рублей в доход государства; дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

гражданский иск потерпевшего ФИО3 №1 удовлетворен: постановлено взыскать с ФИО1, ФИО2 в солидарном порядке в пользу ФИО3 №1 2000000 рублей в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Заслушав доклад судьи ФИО24, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав осужденных ФИО1, ФИО2, их защитников – адвокатов ФИО11, ФИО9, поддержавших доводы апелляционных жалоб защитников, потерпевшего ФИО3 №1 и его представителя – адвоката ФИО10, поддержавших доводы апелляционной жалобы потерпевшего, мнение государственного обвинителя ФИО8, полагавшей приговор законным, обоснованным и справедливым, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в сентябре 2019 г. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1, ФИО2 вину не признали.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат ФИО11 просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона; просит постановить в отношении ФИО1 оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления.

Полагает, что приговор основан на неверном применении уголовного закона, в его основу положены недопустимые доказательства, тогда как все сомнения и неясности должны трактоваться в пользу подсудимого.

По мнению адвоката, существенное нарушение уголовно-процессуального закона выразилось в том, что суд обосновал свои выводы недопустимыми доказательствами, каковым является заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку при назначении экспертизы нарушены требования ст. 195 УПК Российской Федерации: не указаны ФИО эксперта/наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; следователем проведение экспертизы ФИО12 как эксперту не поручалось, разъяснение прав и предупреждение об ответственности не производилось; ООО «Экспертный центр» является коммерческой организацией и не осуществляет экспертную деятельность в соответствии с Уставом; его руководитель не наделен правами выбора эксперта, разъяснения ему положений ст. 57 УПК Российской Федерации и предупреждения его об уголовной ответственности по ст. 307 УК Российской Федерации; эксперт вышел за пределы своей компетенции и разрешил вопрос, не относящийся к предмету лингвистической экспертизы.

Считает, что обстоятельства, подлежащие доказыванию, установлены из источников, полученных с нарушением закона, без устранения имеющихся противоречий: протокол выемки у ФИО3 №1 мобильного телефона и платежных поручений составлен без участия понятых, изъятый телефон не зафиксирован в фототаблице и не признан вещественным доказательством; осмотр телефона произведен без участия понятых и специалиста, фотофиксации, в протоколе не отражены наименование файлов, хранящихся в памяти телефона и скопированных следователем, сведения о дисках, на которые скопирована информация; при даче объяснений ФИО3 №1ДД.ММ.ГГГГ и прослушивании фонограмм не указан источник ее воспроизведения; при осмотре телефона диски с информацией были упакованы в конверты без подписей понятых, впоследствии были осмотрены диски с аудиозаписями разговоров ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и извлечены из конвертов с подписями понятых; не соглашается с выводом суда в этой части о наличии технической ошибки, ссылаясь на возможность модификации речевой информации, тогда как суд данный факт не проверил и не назначил фоноскопическую экспертизу; диски с фонограммами и протоколы их осмотра не соотносятся с источником их происхождения и датой фиксации информации.

Дает критическую оценку показаниям потерпевшего ФИО3 №1, в которых он корректирует даты встреч с ФИО2, ФИО1, поскольку они не подтверждаются показаниями свидетеля ФИО21, протоколом осмотра соединений между абонентами. Утверждает, что судом необоснованно отнесено к доказательствам виновности заявление потерпевшего ФИО3 №1 о совершенном преступлении, поскольку оно является лишь поводом к возбуждению уголовного дела. Полагает, что не нашел подтверждение тот факт, что ФИО3 №1, узнав о продаже причала в конце августа 2019 г., обналичивал денежные средства, поскольку ряд представленных платежных поручений датируется иным периодом – ДД.ММ.ГГГГ и не соотносится с датами описываемых событий, вызывая сомнения в достоверности показаний потерпевшего.

Оспаривает квалификацию действий обвиняемых по ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации, считает, что они подлежат квалификации по ч.5 ст. 159 УК Российской Федерации как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 – адвокат ФИО13 просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО2 прекратить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, отсутствия события преступления, недоказанности вины ФИО2 в предъявленном обвинении.

Утверждает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, у осужденных отсутствовали намерения рисковать своей коммерческой репутацией. В обоснование данного довода ссылается на последовательные показания осужденного ФИО2 о том, что ФИО3 №1 было предложено приобрести причал в счет взаимозачетов и допоставки песка, поскольку проект договора потерпевшим не был возвращен в организацию, причал был реализован другой фирме, покупка причала при нем не обсуждалась, деньги в его присутствии в счет приобретения причала не передавались.

Указывает, что в ходе расследования уголовного дела потерпевший ФИО3 №1 неоднократно менял показания; при обращении с заявлением о привлечении к уголовной ответственности потерпевший не был предупрежден по ст. 308 УК Российской Федерации; сумма ущерба, указанная в заявлении о привлечении к уголовной ответственности в размере трех миллионов рублей, не соответствует действительности, поскольку денежные средства в размере одного миллиона рублей были переданы ему ФИО1 для снятия ареста с имущества и погашения неустойки по задолженности перед <данные изъяты>

Ставит под сомнения показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, отрицавших сделку между ФИО3 №1 и ФИО1 Обращает внимание на показания свидетеля ФИО17, которым был приобретен причал в сентября 2019 г. за пять миллионов рублей и не был осведомлен о договоренности приобретения этого причала ФИО3 №1; на наличие противоречий в показаниях потерпевшего ФИО3 №1 в части даты встречи его ФИО2 и ФИО1, записи их разговоров, несоответствия времени предложения совершить сделку времени обналичивания денежных средств на покупку причала.

Считает, что в судебном заседании не установлено, когда осужденные вступили в предварительный сговор на хищение чужого имущества и когда он у них возник; содержание телефонных переговоров, записанных ФИО3 №1 с ФИО1 и ФИО2, напротив, по мнению адвоката, свидетельствуют о разрешении споров по имеющимся задолженностям между компаниями и о необходимости заключения мирового соглашения по передаче ряда квартир ФИО3 №1 в счет погашения долга.

Указывает, что первоначально уголовное дело было возбуждено только лишь в отношении ФИО1, тогда как ФИО2 проходил по нему в качестве свидетеля.

Обращает внимание на нарушения уголовно-процессуального закона: телефонные переговоры представлены на диске, тогда как потерпевший ФИО3 №1 утверждал, что копировал их на флэш-накопитель; в постановлении следователя о назначении лингвистической судебной экспертизы отсутствуют записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УК Российской Федерации, поручении эксперту ФИО12, разъяснении ей прав; протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ по изъятию телефона у ФИО3 №1 составлен без участия понятых, фотоизображение изъятого телефона отсутствует, отметки о невозможности применения технических средств не сделано.

В апелляционной жалобе потерпевший ФИО3 №1 просит приговор изменить ввиду его несправедливости вследствие чрезмерной мягкости, исключить ссылку при назначении наказания о применении ст. 73 УК Российской Федерации.

В обоснование своих доводов указывает, что осужденные ФИО1, ФИО2 вину в совершенном преступлении не признали, причиненный преступлением ущерб в размере двух миллионов рублей не возместили.

Полагает, что суд назначил наказание фактически без учета характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, формально сославшись на эти обстоятельства в приговоре.

Считает, что суд не мотивировал свой вывод, что цели наказания – восстановление социальной справедливости могут быть достигнуты без реального отбытия наказания в виде лишения свободы.

Государственный обвинитель по делу - помощник прокурора <адрес>ФИО18 представил возражения на апелляционные жалобы защитников осужденных и потерпевшего, в которых указывает на необоснованность изложенных в них доводов, считает состоявшийся по делу приговор законным и обоснованным.

Изучив доводы апелляционных жалоб, возражений, проверив материалы дела, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину не признал, пояснив, что он являлся учредителем и руководителем <данные изъяты>, которое оказалось в сложной финансовой ситуации, им поручено ФИО19 провести переговоры с руководителем <данные изъяты>ФИО3 №1 о погашении имеющейся задолженности в размере около 5300000 рублей, путем продажи принадлежащего обществу причала за шесть миллионов рублей. Поскольку ФИО3 №1, получив проект договора, не сообщал о своем решении продолжительное время, данный причал был продан другому кредитору. Не отрицает, что через ФИО2 он передавал ФИО3 №1 один миллион рублей в качестве неустойки по имеющимся долговым обязательствам.

В судебном заседании осужденный ФИО19 вину не признал, указав, что по поручению ФИО1 в счет долга в 5 320 000 рублей перед <данные изъяты> его руководителю ФИО3 №1 был предложен причал за 6 000 000 рублей на условии взаимозачета долговых обязательств, на оставшуюся сумму предполагалось, что <данные изъяты> допоставит песок. Поскольку ФИО3 №1, получив проект договора купли-продажи причала, его не вернул, договор был оформлен с ФИО17, перед организацией которого также имелась задолженность. Не отрицает, что передавал ФИО20 один миллион рублей в счет личных обязательств по поручению ФИО1

Вместе с тем, такая позиция осужденных, отрицающих свою причастность к инкриминируемому преступлению опровергнута всей совокупностью исследованных по делу доказательств, изобличающих осужденных в содеянном.

ФИО3 ФИО3 №1 пояснил в судебном заседании, что он является руководителем <данные изъяты>, которое поставляло песок <данные изъяты>. В августе 2019 г. ФИО2 предложил приобрести у <данные изъяты> причал за шесть миллионов рублей, из которых примерно 5500000 рублей в счет погашения задолженности, а на оставшуюся сумму он должен был поставить песок. Кроме указанной суммы, три миллиона рублей он должен был передать наличными денежными средствами. Он согласовал данные условия с соучредителем Общества ФИО21, который передал ему один миллион рублей, два миллиона рублей он собрал из личных денежных средств.

ДД.ММ.ГГГГ он приехал к ФИО1 и в присутствии ФИО2 передал три миллиона рублей, договорившись зарегистрировать договор купли-продажи на следующий день. На следующий день ФИО2 ему сообщил, что договор будет подписан позже ввиду необходимости подготовки документов, после чего сторона продавца стала неоднократно откладывать продажу.

ДД.ММ.ГГГГ он приехал в офис к ФИО1 с требованием возврата денежных средств, на что ФИО2 пояснил, что будет возвращена денежная сумма в размере одного миллиона рублей, оставшаяся часть – после расчета покупателей причала. ДД.ММ.ГГГГФИО1 предлагал в счет погашения задолженности другое имущество, которое документально ему не принадлежало. Он обратился в правоохранительные органы.

Как следует из протокола дополнительного осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, при осмотре здания <данные изъяты> по адресу: <адрес>, в служебном кабинете располагаются деревянный стол со стульями, два кресла, стол для приема, состоящий из двух столов, два стула, кресло. ФИО3 №1 указал на стол в служебном кабинете учредителя Общества ФИО1, где он в присутствии ФИО2 передал ФИО1 денежные средства в размере трех миллионов рублей, которые ФИО1 положил в ящик своего стола. Понятые не принимали участие в соответствии со ст. 170 УПК Российской Федерации, использовался цифровой фотоаппарат.

Копии платежных поручений № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ подтверждают факт перечисления со счета ИП ФИО3 №1 на его персональную карту денежных средств на общую сумму 1 970 000 рублей.

Выписка операций по дебетовой карте ФИО3 №1 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствует о ее пополнении в указанный период на сумму 2 176 720 рублей и выдаче с нее наличных в общей сумме 2 733 000 рублей.

Данные документы и сотовый телефон ФИО20 были изъяты по протоколу выемки ДД.ММ.ГГГГ

Согласно протоколу осмотра ДД.ММ.ГГГГ изъятого у ФИО3 №1, мобильного телефона «Samsung S 10» установлено наличие в его внутренней памяти цифровых файлов «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», в программе «WhatsApp» переписки между ФИО3 №1 и ФИО1 о судьбе договора купли-продажи причала, возвращении денежных средств в размере трех миллионов рублей, переданных в счет предоплаты. Понятые при производстве данного следственного действия не участвовали в соответствии с ч.1.1 ст. 170 УПК Российской Федерации,

Из содержания прослушанных в судебном заседании фонограмм следует, что ДД.ММ.ГГГГ состоялся разговор между ФИО2 и ФИО3 №1 об условиях договора по продаже причала и передачи наличных денежных средств, при этом ФИО2 сообщает, что сделка по продаже ФИО3 №1 причала под большим вопросом, в связи с чем ФИО3 №1 выдвигает требование о возврате переданных за причал денежных средств, на что ФИО2 соглашается и предлагает с этим вопросом обратиться к ФИО1; ДД.ММ.ГГГГ между ФИО1 и ФИО3 №1 состоялся разговор о передаче ФИО3 №1 одного миллиона рублей, при этом ФИО1 заверил собеседника, что возвратит остальную сумму до конца месяца, на просьбу написать расписку ответил отказом; ДД.ММ.ГГГГФИО1 предлагает ФИО3 №1 вопросы по взаиморасчетам между организациями решать с ФИО2, не отрицает наличие долга, обязуется возвратить часть денежных средств до конца месяца.

Данные аудиозаписи были предметом прослушивания на стадии предварительного расследования по протоколам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по исковому заявлению <данные изъяты> к <данные изъяты> о взыскании задолженности в размере 5387882 рублей 03 копеек и неустойки в размере 538788 рублей 20 копеек, в виде наложения ареста на денежные счета и запрета совершения сделок по отчуждению имущества, сняты определением Арбитражного суда <адрес>ДД.ММ.ГГГГ

В соответствии с заключением судебно-лингвистической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ в разговорах, записанных на 2-х компакт-дисках формата CD-R в звуковых файлах с обозначением «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>», идет речь о денежных средствах и каких-либо действиях, совершаемых в отношении денежных средств. ФИО1 в разговоре, записанном на компакт-диске формата CD-R в звуковом файле с обозначением «<данные изъяты>», долг по сделке по причалу не отрицает. В репликах ФИО2 в разговорах, зафиксированных на фонограммах, содержащихся на 2-х компакт-дисках формата CD-R в звуковых файлах с обозначением «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», идет речь о причале и возврате денежных средств. В фонограммах, содержащихся на 2-х компакт-дисках формата CD-R в звуковых файлах с обозначением «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>», признаков монтажа не имеется.

Данная экспертиза проведена экспертом ООО «Экспертный центр» ФИО12, имеющей высшее образование по специальности «Русский язык и литература», являющейся сертифицированным судебным экспертом по специальностям «Исследование продуктов речевой деятельности», «Криминалистическая экспертиза видео- и звукозаписей», общий стаж работы по специальности и экспертной работе составляет 10 лет.

Согласно показаниям свидетеля ФИО21, данным в ходе предварительного расследования и оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, он является соучредителем <данные изъяты> поставлявшего песок <данные изъяты>. Ввиду образования задолженности руководство <данные изъяты> предложило директору <данные изъяты>ФИО3 №1 купить причал за девять миллионов рублей, при этом три миллиона рублей должны были быть переданы наличными. ФИО1 и ФИО2 заверили их, что после передачи денежных средств будет заключен договор купли-продажи указанного причала между их фирмой и <данные изъяты> Он (ФИО21) передал один миллион рублей, а два миллиона рублей - ФИО3 №1 Подписание договора затянулось, позже узнал о покупке причала ФИО17

Из показаний свидетеля ФИО17, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что с 2014 года он является директором <данные изъяты> В сентябре 2019 г. ФИО2 предложил приобрести за пять миллионов рублей причал, расположенный по адресу: <адрес>, литер строения Л. Они договорились, что два миллиона рублей он перечислит по безналичному расчету, а остальную часть денег отдаст строительными материалами. ДД.ММ.ГГГГ был заключен соответствующий договор купли-продажи, в конце ноября 2019 г. он полностью расплатился с <данные изъяты> и в Росреестре по <адрес> получил документ о праве собственности на указанный причал.

Согласно показаниям свидетеля ФИО14, данным в ходе предварительного расследования и оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, он работает в <данные изъяты>, в его обязанности входит договорная работа и судебное представительство. До ДД.ММ.ГГГГ генеральным директором и учредителем <данные изъяты> являлся ФИО1, заместителем генерального директора - ФИО2, который в сентябре 2019 г. поручил подготовить проект договора купли-продажи причала между <данные изъяты> и <данные изъяты> что им было сделано. Проект указанного договора передан ФИО2 для подписания обеими сторонами. Примерно в конце сентября 2019 г. от ФИО2 ему поступило указание составить проект договора купли-продажи указанного причала с покупателем ООО «Астраханская нерудная компания». Составив его, он передал ФИО2 договор для подписания сторонами. Впоследствии договор был заключен и зарегистрирован.

Из показаний свидетеля ФИО16, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что он работает с 2014 года в должности заместителя генерального директора, с октября 2019 года - генеральным директором <данные изъяты>. Ему известно, что у <данные изъяты> с <данные изъяты> и <данные изъяты> имелись договорные отношения по поставке строительных материалов, в связи с чем перед данными Обществами образовалась задолженность, по которой в настоящее время ведутся споры в Арбитражном суде.

В соответствии с протоколом от ДД.ММ.ГГГГ осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами: в 16 часов 17 минут и 16 часов 25 минут ДД.ММ.ГГГГ абонентский номер, которым пользовался ФИО3 №1, находился в пределах базовой станции по адресу: <адрес>, бетонный цех, где в указанное время также зафиксирован и абонентский номер, находившийся в пользовании ФИО1

Данный абонентский номер находился в пределах указанной базовой станции также и в период с 13 часов 02 минут до 15 часов 48 минут ДД.ММ.ГГГГ, в 11 часов 33 минуты, 13 часов 19 минут, 15 часов 11 минут, 15 часов 37 минут ДД.ММ.ГГГГ

На основании свидетельства 30 № в качестве юридического лица зарегистрировано <данные изъяты> ОГРН №, ДД.ММ.ГГГГ в реестр внесена запись об изменении наименования юридического лица на <данные изъяты>

Право собственности <данные изъяты> на причал с кадастровым номером № зарегистрировано на основании свидетельства о государственной регистрации права №ДД.ММ.ГГГГ

Согласно договору купли-продажи № № от ДД.ММ.ГГГГ продавец <данные изъяты> в лице заместителя генерального директора ФИО2 продал покупателю <данные изъяты> в лице директора ФИО17 за пять миллионов рублей причал, назначение: нежилое, общей площадью 301,5 кв.м., инвентарный №, №, кадастровый №, по адресу: <адрес>.

Приказом №-к от ДД.ММ.ГГГГ на основании решения единственного участника общества ФИО1 вступает в должность генерального директора <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ, приказом №-к от ДД.ММ.ГГГГФИО2 переведен на должность заместителя генерального директора <данные изъяты>.

Решением единственного участника <данные изъяты>№ от ДД.ММ.ГГГГФИО1 одобрил заключение между данным Обществом и <данные изъяты> договора купли-продажи причала.

Из справки № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ кредиторская задолженность <данные изъяты> перед <данные изъяты> составляет по договору поставки песка № № от ДД.ММ.ГГГГ в размере 5238943,44 рублей, перед <данные изъяты> по договору оказания услуг № от ДД.ММ.ГГГГ в размере 2739871,71 рублей

В соответствии с Уставом <данные изъяты> в обязанности ФИО1 как генерального директора входит: руководство текущей финансово-хозяйственной деятельностью Общества; действие без доверенности от имени Общества, в том числе представление его интересов и совершение сделок; выдача доверенности на право представительства от имени Общества, в том числе с правом передоверия; издание приказов о назначении на должности работников Общества, об их переводе и увольнении, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий; осуществление иных полномочий по руководству деятельности Общества.

Судом проанализированы и иные письменные доказательства, исследованные в судебном заседании, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Эти доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми, а в своей совокупности, достаточными для разрешения уголовного дела.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления и дал действиям каждого правильную юридическую оценку по ч.4 ст. 159 УК Российской Федерации.

По смыслу закона, состав мошенничества, предусмотренного частями 5-7 статьи 159 УК Российской Федерации, имеет место в случае, в том числе, если указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

В ходе рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции, исходя из имеющихся в деле и исследованных судом доказательств, было достоверно установлено, что ФИО1 и ФИО3 №1 не являются сторонами договорных обязательств, фактически договор между ними не заключен, ими он подписан не был, ФИО3 №1 ознакомился только с его проектом, который подготовлен стороной продавца, сторонами не соблюдена письменная форма договора купли-продажи недвижимости, что влечет его недействительность.

Так, в судебном заседании осужденный ФИО1 указал, что ФИО3 №1, забрав проект договора, не сообщал о своем решении продолжительное время, осужденный ФИО19 пояснил, что поскольку ФИО3 №1, получив проект договора купли-продажи причала, его не вернул, данный причал был продан другому лицу. ФИО3 ФИО3 №1 в судебном заседании показал, что ДД.ММ.ГГГГ он приехал к ФИО1 и в присутствии ФИО2 передал три миллиона рублей, договорившись зарегистрировать договор купли-продажи на следующий день. На следующий день ФИО2 ему сообщил, что договор будет подписан после подготовки необходимых документов. Согласно показаниям свидетеля ФИО14, данным в ходе предварительного расследования и оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, заместителем генерального директора ФИО2 в сентябре 2019 г. ему поручено подготовить проект договора купли-продажи причала между <данные изъяты> и <данные изъяты>, что им было сделано, и проект указанного договора передан ФИО2 для подписания обеими сторонами.

Оснований для иной правовой оценки действий виновных, о чем указано адвокатом в апелляционной жалобе, отсутствуют. Из материалов дела достоверно следует, что преступные действия, совершенные ФИО1 и ФИО2, не были связаны с неисполнением ими обязательств, принятых на себя перед потерпевшим по заключенному договору. Злоупотребляя оказанным им доверием и путем обмана, осужденные, предъявив ФИО3 №1 проект договора и сообщив о незамедлительном оформлении права собственности на него после передачи денежных средств в размере трех миллионов рублей, не намеревались продавать ФИО3 №1 указанный причал, воспользовавшись своим служебным положением, похитили у него денежные средства.

Выводы суда в приговоре относительно фактических обстоятельств дела и доказанности вины осужденных в совершении указанного преступления соответствуют имеющимся доказательствам и являются обоснованными, они подробно мотивированы в приговоре, оснований сомневаться в их правильности суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО11 о наличии неустранимых сомнений, которые должны толковаться в пользу подсудимого, не могут служить основанием для отмены приговора, поскольку суд исследовал всю совокупность доказательств, представленных сторонами, дал им надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК Российской Федерации и пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

Оснований для оговора потерпевшим ФИО3 №1, равно как о какой-либо его личной заинтересованности в привлечении ФИО1 и ФИО2 к уголовной ответственности, судом не установлено.

ФИО3 давал показания об известных ему событиях, его показания оценивались в совокупности с другими добытыми доказательствами, существенных противоречий о значимых для дела обстоятельствах в его показаниях не содержится, в связи с чем, его показания, наряду с другими доказательствами обвинения, обоснованно использованы судом в качестве доказательств по делу.

Уточнение в ходе допроса потерпевшим дат состоявшихся встреч с осужденными связано с его забывчивостью, вызванной давностью событий. Как пояснил сам ФИО3 №1 в своих показаниях, он уточнил дату, так как именно в эту дату в его телефоне записаны аудио-файлы разговоров при встрече с ФИО2 и ФИО1 При этом он однозначно указал, что факт передачи денежных средств ФИО1 в рамках достигнутой договоренности с ФИО1 и ФИО2 о продаже причала состоялся ДД.ММ.ГГГГ, что и легло в основу обвинения.

Имеющие правовое значение обстоятельства правильно установлены судом, подтверждены показаниями допрошенных на предварительном следствии и в судебном заседании потерпевшего и свидетелей, а также исследованными письменными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Вопреки доводам адвокатов согласно протоколу осмотра соединений между абонентами абонентский номер, которым пользовался ФИО1, находился в пределах базовой станции по <адрес>, где располагается офис <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ

Что касается утверждения защитника о том, что заявление о привлечении к уголовной ответственности необоснованно отнесено к числу доказательств виновности, то в силу ст. 74 УПК Российской Федерации доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе, и иные документы.

Довод жалобы о том, что при подаче заявления потерпевший ФИО3 №1 не был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, в связи с чем не может являться доказательством по делу, являются несостоятельными, поскольку отсутствие такой отметки на заявлении о преступлении или в протоколе принятия устного заявления исключает возможность наступления уголовной ответственности по ст. 306 УК Российской Федерации в случаях, когда в ходе доследственной проверки или предварительного расследования будет установлено, что такое заявление носило характер заведомо ложного доноса и влечет за собой исключение его из числа доказательств.

В настоящем уголовном деле заявление потерпевшего ФИО3 №1 о совершенном преступлении в последующем нашло свое объективное подтверждение совокупностью других доказательств по делу, в связи с чем, не предупреждение потерпевшего по ст. 306 УК Российской Федерации в момент подачи им заявления, не может служить основанием для признания данного заявления недопустимым доказательством. Кроме того, потерпевшему ФИО3 №1 в ходе предварительного следствия и в судебном заседании неоднократно разъяснялись положения ст. ст. 307, 308 УК Российской Федерации.

В основу приговора, вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, положены допустимые доказательства, в том числе, показания свидетеля ФИО17, который хотя и не был очевидцем события, но дал показания об обстоятельствах, которые ему известны о предмете сделки, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно учитывал его показания при постановлении приговора. Также судом обоснованно учтены показания свидетелей ФИО14, ФИО16, которые были оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Вместе с тем ссылка защитника ФИО2 на показания свидетеля ФИО15 является несостоятельной, поскольку суд признал показания данного свидетеля не имеющими отношения к рассматриваемому уголовному делу, свои выводы на них не основывает и не приводит в приговоре.

Таким образом, показания потерпевшего ФИО3 №1 и свидетелей являются последовательными, по сути непротиворечивыми, которые согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в связи с чем суд правильно положил их в основу приговора.

При этом у суда не было оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей, поскольку не было установлено обстоятельств, указывающих на возможность их оговора осужденных, либо указывающих на чью-либо заинтересованность в их привлечении к уголовной ответственности.

Вопреки доводам защитника временные промежутки, указанные в протоколе соединений абонентов, совпадают с указанными потерпевшим периодами, когда у него происходили встречи с ФИО1, и он осуществлял записи состоявшихся разговоров.

Все приведенные в приговоре доказательства суд обоснованно признал допустимыми, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и достаточными для постановления приговора. Оснований для их переоценки в обоснование вывода о виновности осужденных суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки доводам стороны защиты, суд первой инстанции дал надлежащую оценку и показаниям потерпевшего ФИО3 №1 в совокупности с платежными поручениями, правильно указав, что у потерпевшего имелась необходимая денежная сумма для приобретения причала.

Доводы защиты о недоказанности вины осужденных, отсутствии в их действиях состава преступления, и о том, что фактически были разрешены вопросы по урегулированию задолженности, основаны на произвольном, избирательном толковании тех или иных доказательств, аналогичны тем же доводам, изложенным при формировании защитной позиции в ходе судебного разбирательства, судом первой инстанции тщательно и всесторонне проверены, мотивированно отвергнуты.

Утверждения стороны защиты о том, что сумма материального ущерба в размере 300000 рублей не соответствует действительности, являются необоснованными. Судом установлено, что ФИО1 и ФИО2 предложили генеральному директору <данные изъяты>ФИО3 №1 приобрести указанный причал за 9 000 000 рублей, с зачетом в его стоимость ранее образовавшейся у <данные изъяты> перед <данные изъяты> задолженности в размере 6 000 000 рублей и передачей наличными денежными средствами в размере 3 000 000 рублей. При этом, ФИО1 и ФИО2, не намереваясь продавать указанный причал ФИО3 №1, с целью обмана последнего предъявили ему проект договора купли-продажи причала, сообщив о незамедлительном оформлении права собственности на него после передачи денежных средств в размере 3 000 000 рублей наличными. На указанное предложение ФИО3 №1, не осведомленный об истинных намерениях ФИО1 и ФИО2, согласился. ДД.ММ.ГГГГ передал денежные средства в сумме 3 000 000 рублей.

Частичное возмещение ущерба, причиненного преступлением, признано судом обстоятельством, смягчающим осужденным наказания.

Коммерческая репутация не имеет правового значения для правильного установления фактических обстоятельств по данному делу.

Заключение судебной экспертизы отвечает требованиям ст. 204 УПК Российской Федерации, порядок назначения и производства экспертизы не нарушен, права осужденных соблюдены. Оснований сомневаться в обоснованности и объективности проведенной по делу указанной экспертизы, равно как и в компетентности эксперта ФИО12, вопреки доводам апелляционных жалоб, не имеется, поскольку эксперт имеет необходимый уровень образования, стаж, опыт экспертной деятельности. Экспертом ФИО12 дана подписка о разъяснении объема полномочий эксперта и содержании ст. 307 УК Российской Федерации.

Выводы, содержащиеся в заключении судебной лингвистической экспертизы, обоснованы и надлежащим образом мотивированы. Заключение проведенной по делу экспертизы оценено наряду с иными доказательствами, совокупность которых свидетельствует о совершении ФИО1 и ФИО2 преступления. Эксперт ответил на все вопросы, поставленные перед ним следователем, с перечнем которых ознакомилась и сторона защиты согласно протоколам ознакомления, из содержания которых следует, что перед началом, в ходе либо по окончании следственного действия от участвующих лиц заявления не поступали.

Каких-либо ограничений, препятствующих назначению судебных экспертиз лицу из коммерческой организации, обладающему специальными познаниями, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» не предусмотрено.

То, обстоятельство, что постановление следователя не содержит необходимые сведения для ее назначения, не ставит под сомнение правильность сделанных в заключении выводов.

Безусловных оснований для назначения других экспертиз по делу не имелось, поскольку виновность ФИО1 и ФИО2 достоверно установлена совокупностью собранных по делу доказательств, достаточных для постановления обвинительного приговора. Кроме того, отсутствие по делу фоноскопической экспертизы не лишало сторону защиты заявить о ее назначении.

Что касается не признания в качестве вещественного доказательства сотового телефона, изъятого у ФИО3 №1, то в соответствии со ст. 38 УПК Российской Федерации следователь по своему усмотрению руководит ходом расследования и самостоятельно принимает решение о проведении или непроведении необходимых следственных мероприятий.

Согласно ч.1.1 ст. 170 УПК Российской Федерации в случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181, ст. 183 (за исключением случаев, предусмотренных частью третьей.1), ч.5 ст. 185, ч.7 ст. 186 и ст. 194 УПК Российской Федерации, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным.

В протоколе осмотра ДД.ММ.ГГГГ о применении указанных положений закона следователем сделана соответствующая отметка. К данному протоколу приложена фототаблица, на которой запечатлен сотовый телефон и его наименование. Как следует из содержания данного протокола, следователем указано, что подлежало осмотру и куда аудио-файлы были скопированы.

Что касается объяснений ФИО3 №1ДД.ММ.ГГГГ, то потерпевший в свободном рассказе указал обстоятельства хищения у него денежных средств, раскрыв содержание разговоров с ФИО1 и ФИО2 Перед началом опроса ему были разъяснены его права, положения ст. 51 Конституции Российской Федерации и положения ст. 144 УПК Российской Федерации.

Наличие технической ошибки при изъятии и упаковке дисков было предметом рассмотрения в суде первой инстанции, которому суд дал надлежащую оценку.

При назначении осужденным ФИО1 и ФИО2 наказания, суд, согласно требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом учтены привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие малолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, награждение почетными грамотами и памятными знаками, благодарственными письмами, частичное возмещение причиненного преступлением ущерба.

В качестве смягчающих наказание ФИО2 обстоятельств судом учтены привлечение к уголовной ответственности впервые, удовлетворительная характеристика по месту жительства, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, частичное возмещение причиненного преступлением ущерба.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

По смыслу ч.1 ст. 389.24 УПК Российской Федерации при повторном рассмотрении уголовного дела после отмены приговора положение осужденного не может быть ухудшено и наказание усилено либо назначено более строгое, чем по первому приговору, если тот не отменялся по жалобе потерпевшего либо по представлению прокурора за мягкостью назначенного наказания или в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении.

При назначении наказания судом приняты во внимание все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного назначения наказания, и оснований для признания этого наказания несправедливым и чрезмерно суровым, не имеется.

Назначенный вид и размер наказания в полном объеме согласуется с нормами уголовного закона, отвечает целям исправления и предупреждения совершения осужденным новых преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников, потерпевшего - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу через суд первой инстанции, в порядке, установленном гл. 47? УПК Российской Федерации, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок и в том же порядке со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационных жалоб осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Н.Е. Минаева

Судьи: Н.Э. Маревский

Н.А. Колчина