Гражданский кодекс часть 1

при секретаре Донгак А.А. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Лакпа А.С., защитников Монгуш Л.С. и Линник Л.А., на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 7 апреля 2016 года, которым

Лакпа А.С., **

осужден по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены Белоконь А.В., ** судимый 6 августа 2008 года по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 26 апреля 2011 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 10 дней, в настоящее время отбывающий наказание по приговору от 21 октября 2014 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

по ч.2 ст.228, ч.5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Садыков Р.В., **

по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года и с возложением определенных обязанностей, в отношении которых приговор не обжалован, дело рассматривается в порядке ст. 389.19 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления осужденного Лакпа А.С., защитников Ажи У.А., Линник Л.А., Донгака Ш.Т., Монгуш Л.С., участвующей наряду с защитниками, просивших приговор отменить с направлением на новое судебное рассмотрение, возражение прокурора Потаповой Н.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, осужденных Белоконь А.В. и Садыкова Р.В., защитников Авыда Т.Д., Куулар Е.Н., просивших оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лакпа А.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, Белоконь А.В. и Садыков Р.В. признаны виновными и осуждены за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта.

Согласно приговору, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

1 апреля 2014 года около Белоконь с целью незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств, заранее договорившись со своим знакомым Лакпа о продаже ему наркотического средства «гашиш» для личного употребления, в тот же день в 16 часов 36 минут вместе с Садыковым встретились с Лакпа в ограде его дома по адресу: ** Республики Тыва, где последний незаконно сбыл Белоконь имеющиеся у него наркотические средства «гашиш» в крупном размере, упакованные в два пакета массой при первоначальном исследовании по 33,1 и 32,1 граммов, за ** рублей. Белоконь там же передал Садыкову по его выбору пакет с наркотическим средством «гашиш» в крупном размере массой 32,1 грамм за ** рублей, а себе оставил пакет наркотического средства «гашиш» в крупном размере массой 33,1 грамм. Указанные наркотические средства Белоконь и Садыков хранили при себе без цели сбыта для личного употребления до обнаружения и изъятия указанных наркотических средств до 17 часов 08 минут этого же дня оперативными сотрудниками в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» напротив дома ** Республики Тыва.

В судебном заседании подсудимые Белоконь и Садыков, вину в предъявленном им обвинении признав полностью, отказались от дачи показаний.

Подсудимый Лакпа в судебном заседании вину в совершении инкриминируемого преступления не признал и показал, что наркотические средства Белоконь не сбывал, тот его оговаривает.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Лакпа А.С., не соглашаясь с квалификацией предъявленного обвинения, просит отменить приговор с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе в связи с наличием неустранимых сомнений в его виновности. Утверждает, что его невиновность подтверждается отсутствием оперативной информации на него у сотрудников УФСКН РФ по РТ, оперативная информация у сотрудников имелась на Белоконь, неоднократно судимого по аналогичным делам, на поверхности полиэтиленовых пакетов не обнаружено следов его пальцев, у него не были изъяты образцы смывов с ладоней рук, срезов ногтевых пластин, а также не проведено медицинское освидетельствование на предмет употребления наркотических средств. Органами следствия в недостаточной мере проверена версия того, что Белоконь оговаривает его из-за наличия у него долга перед Лакпа. Факта передачи наркотических средств никто не видел. Конкретные обстоятельства посещения Белоконь и Садыкова его дома не выяснены. К противоречивым и непоследовательным показаниям Садыкова и к показаниям Белоконь, судимого по аналогичным преступлениям, следует отнестись критически. В нарушение ст. 240 УПК РФ, предусматривающей непосредственное исследование всех доказательств в судебном разбирательстве, в суде не был прослушан приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства диск с записями телефонных переговоров. По делу не проведена фоноскопическая экспертиза для идентификации голосов на диске. Судебная химическая экспертиза для обнаружения у него следов наркотического средства не проводилась, в ходе обыска его дома предметов и средств для изготовления наркотических средств и самих наркотических средств не обнаружено. Кроме этого, в срок наказания судом не было зачтено время его содержания под стражей, в резолютивной части приговора не указано в качестве смягчающих обстоятельств ** о чем суду были представлены соответствующие справки. Судом не дана оценка всем доводам стороны защиты. Не все его адвокаты выступили в прениях сторон. Его защитник Ажи У.А. не присутствовала в судебном заседании с 6 апреля 2016 года, не была уведомлена надлежащим образом, она не выступила с речью в прениях сторон. В связи с отсутствием его основного адвоката было нарушено его право на защиту, так как в его выступлениях, которые были не совсем последовательны из-за волнения, его не мог никто поправить. К делу не приобщены доводы адвокатов, изложенные в письменном виде. Судья не разъяснил ему лично его право участвовать в прениях сторон, ему не было предоставлено его право на участие в прениях сторон.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник Монгуш Л.С. в интересах осужденного Лакпа А.С. просит приговор отменить в связи с его незаконностью. Считает, что показания свидетелей, подтверждающие наличие у Белоконь денежного долга перед Лакпа, суд необоснованно отверг и положил в основу приговора неправдивые показания заинтересованных в исходе дела Белоконь и Садыкова, которые оговорили невиновного Лакпа. Суд необоснованно отказал стороне защиты в представлении доказательств, опровергающих выводы эксперта. В ходе судебного заседания эксперты показали, что необходимо провести ботаническую экспертизу, вид наркотика ими определялся на глаз.

Кроме этого, защитник указывает о незаконности приведения в приговоре недопустимых доказательств – протоколов досмотра Белоконь и Садыкова, как противоречащих требованиям уголовно-процессуального закона и Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку их личный обыск произведен без судебного разрешения, полученного в порядке ст. 165 УПК РФ, а также не получены судебные решения, подтверждающие законность произведенных следственных действий.

В апелляционной жалобе защитник Линник Л.А. в интересах осужденного Лакпа А.С. полагает приговор подлежащим отмене и направлению в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов. В материалах дела отсутствуют доказательства вины Лакпа и доказательства передачи ему ** рублей. Обвинение построено на неправдивых показаниях Белоконь, который стремился облегчить свою вину. Судом не дана оценка показаниям осужденного Белоконь, данным им в ходе предварительного следствия и в суде. По действиям Белоконь видно, что сбыт наркотических средств Садыкову совершил Белоконь, а не Лакпа. В срок наказания судом не произведен зачет срока содержания Лакпа под стражей. Судом нарушен принцип непосредственности и устности, предусмотренный ст.240 УПК РФ. Сторона защиты, в нарушение принципа состязательности сторон, была лишена возможности представить доказательства о непричастности Лакпа к преступлению. В основу приговора положены доказательства, полученные в ходе предварительного следствия с нарушением уголовно-процессуального закона, что дает основания полагать о предвзятом отношении к Лакпа.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного Лакпа А.С. и защитников Монгуш Л.С. и Линник Л.А. государственный обвинитель Бадан-оол А.О., считая приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, возражения, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене, уголовное дело - возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Одним из оснований отмены судебного решения в апелляционном порядке согласно стст. 389.15, 389.17 УПК РФ является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с требованиями п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должно быть указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способ, мотивы, цели и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Обвинительное заключение по уголовному делу в отношении Лакпа, Белоконь и Садыкова вышеуказанным требованиям УПК РФ не соответствует, чему судом первой инстанции должной оценки не дано.

Так, из предъявленного Белоконь и Садыкову обвинения (т.3 л.д. 178-179, 186-187) видно, что 1 апреля 2014 года в период времени с 16 часов 38 минут и 17 часов 00 минут Белоконь и Садыков каждый отдельно за ** рублей приобрели у Лакпа наркотическое средство в крупном размере, тогда как в обвинительном заключении указано, что 1 апреля 2014 года около 16 часов 36 минут Белоконь за ** рублей приобрел у Лакпа наркотические средства массой 32,9 г и 32,0 г в двух пакетах, затем тут же предложил Садыкову выбрать один из двух прибретенных у Лакпа пакетов с наркотическими средствами, на что Садыков по предложению Белоконь взял один из пакетов с наркотическими средствами массой 32,0 г.

Таким образом, постановление о привлечении в качестве обвиняемого и изложенное в обвинительном заключении обвинение содержат существенные противоречия относительно объективной стороны вмененного обвиняемым преступления.

Кроме того, как видно из приговора, суд установил такие же обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, дополнительно указав, что Садыков за наркотики передал Белоконь ** рублей.

К обстоятельствам, имеющим значение для данного уголовного дела, согласно ст. 73 УПК РФ, относится установление способа и точного времени совершения преступления - сбыта наркотического средства-, которые составляют объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

В силу требований закона, предъявленное обвинение, в частности, обстоятельства, касающиеся события инкриминируемого преступления, могут быть изменены судом только в том случае, если эти изменения не являются существенными и не нарушают право подсудимого защищаться от такого обвинения.

Согласно ч.1 ст. 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены неустранимые нарушения, указанные в п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ.

Указанные нарушения не устранимы, поскольку обвинительное заключение по делу, составленное с существенным нарушением требований ст. 220 УПК РФ, в силу п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ исключает возможность постановления судом приговора или вынесение иного решения.

С учетом чч. 1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ приговор подлежит отмене в отношении всех осужденных, как постановленный с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, а уголовное дело - возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В виду отмены приговора по вышеуказанным основаниям судебная коллегия не рассматривает по существу доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного Лакпа и его защитников, так как в соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и при возвращении уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении осужденных, судебная коллегия принимает во внимание, что в ходе предварительного следствия в отношении Лакпа, Садыкова, Белоконь была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, сведений о нарушении которой не имеется. В настоящее время Белоконь отбывает наказание по другому приговору. Каких-либо новых обстоятельств, свидетельствующих о необходимости отмены либо изменения избранной в отношении Лакпа и Садыкова меры пресечения, не представлено, в связи с чем судебная коллегия находит необходимым меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении них оставить без изменения.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь стст. 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 7 апреля 2016 года в отношении Лакпа А.С., Белоконь А.В., Садыкова Р.В. отменить, материалы уголовного дела возвратить прокурору на основании п.1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении Лакпа А.С. в виде заключения под стражу отменить, освободив его в зале суда.

Председательствующий

Судьи: