Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - прокурора Приуральского района Баландина И.А., апелляционным жалобам осужденного ФИО21 и защитников Яновского С.С. и Гулиянца К.Р. на приговор Приуральского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30 июня 2014 года, по которому

ФИО21, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по:

- ч. 3 ст. 290УК РФ (в редакции Федерального закона от 04.05.2011 № 97-ФЗ) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 1 600 000 (один миллион шестьсот тысяч) рублей;

- п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04.05.2011 № 97-ФЗ) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 12 000 000 (двенадцать миллионов) рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 13 000 000 (тринадцать миллионов) рублей.

Он же оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В отношении ФИО21 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 30 июня 2014 года. Зачтено в срок наказания время нахождения под стражей с 25 марта 2013 года по 20 мая 2013 года, а также время нахождения ФИО21 под домашним арестом с 20 мая 2013 года по 07 сентября 2013 года.

Иск потерпевшего ФИО1 о взыскании <данные изъяты> рублей оставлен без удовлетворения.

Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора и доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступление прокурора Черноуса Р.В., поддержавшего доводы представления и просившего отказать в удовлетворении доводов жалобы, выступление осужденного ФИО21 и его защитников Яновского С.С. и Гулиянц К.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО21 признан виновным и осужден за то, что работая в должности начальника отдела организационно-кадрового и юридического обеспечения администрации муниципального образования посёлок Харп Приуральского района ЯНАО, одновременно исполняя обязанности председателя комиссии по проведению аукциона по продаже прав на заключение договоров аренды нежилых помещений в пос. Харп, в 2009 году получил от ФИО1 В.В. взятку в сумме 40 000 рублей за оказание содействия в признании последнего победителем аукциона по заключению договора аренды нежилого помещения.

Он же, осужден за то, что исполняя те же должностные обязанности, ДД.ММ.ГГГГ предложил ФИО2 за взятку в размере 200 000 рублей оказать содействие последнему в признании победителем либо единственным участником аукциона по заключению договора аренды нежилого помещения с администрацией пос. Харп, а 25 марта 2013 года получил от ФИО2 часть данной взятки в сумме 100 000 рублей.

Преступления совершены в пос. Харп Приуральского района Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

Кроме того, ФИО21 оправдан по обвинению в том, что работая в должности начальника отдела организационно-кадрового и юридического обеспечения администрации муниципального образования посёлок Харп Приуральского района ЯНАО, в 2012 году использовал своё служебное положение вопреки интересам службы, и вместо рассмотрения обращения ФИО2, оказал ему в частном порядке платную юридическую услугу по подготовке документов для обращения в суд, получив за это 15 000 рублей. Стремясь получить с ФИО2 большую сумму за оказанную услугу, в 2013 году ФИО32 направил ему от имени муниципального образования письменное требование об освобождении арендуемого помещения, после чего отказался разговаривать о продлении договора аренды, требуя вернуть долг и обещая препятствовать нормальной предпринимательской деятельности ФИО2.

Оправдывая ФИО32, суд в приговоре сослался на отсутствие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ.

Виновным себя ФИО21 в совершении инкриминируемых преступлений не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель -прокурор Приуральского района Баландин И.А., не оспаривая правильности выводов суда о виновности ФИО21 и квалификации его действий в части получения взяток, считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания.

В обоснование своих доводов в части оправдания ФИО21 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, указывает о несогласии с выводами суда о том, что ФИО2 обратился к ФИО21 как к частному лицу с просьбой оказать содействие в оформлении документов в суд о возмещении ущерба от упавшего на машину снега, договорившись, что выплатит вознаграждение в размере 20% от выигранной суммы, в связи с чем, судом был сделан вывод о том, что оказание ФИО32 юридических услуг за вознаграждение не противоречит закону и может расцениваться как должностной проступок, если услуги оказывались в рабочее время и в ущерб выполнения им непосредственных служебных обязанностей. Считает ошибочными выводы суда о том, что требование ФИО32 возвратить долг и получение от ФИО2 денежных средств не является злоупотреблением должностными полномочиями и не нарушает прав ФИО2. Не согласен также с выводами суда о том, что рассмотрение вопросов, связанных с разрешением гражданско-правовых споров между гражданами и организациями не входило в компетенцию ФИО32. Ошибкой считает вывод о том, что ФИО2 недобросовестно относился к исполнению обязанностей, возникших по договору аренды, поскольку данный договор им не был зарегистрирован, он допускал неуплату арендных платежей. Однако, из показаний ФИО2 на предварительном следствии и в суде следует, что он обратился к ФИО32 не с просьбой оказать содействие в оформлении документов, а с вопросом о разъяснении порядка и возможности взыскания с управляющей компании причинённого ущерба. Кроме того, судом не принято во внимание, что ФИО21, являясь муниципальным служащим, в соответствии с должностной инструкцией, был обязан своевременно и в пределах своих должностных полномочий рассматривать обращения граждан, а также выполнять поручения руководителя. При этом, в силу ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 02 марта 2007 года № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» ФИО32 вправе был выполнять иную оплачиваемую работу только с предварительным письменным уведомлением представителя нанимателя (работодателя) и только если это не повлечёт за собой конфликт интересов. Полагает, что когда ФИО2 обратился к ФИО32 с вопросом о разъяснении порядка и возможности взыскания с управляющей компании причинённого ущерба, ФИО32 обязан был разъяснить ему этот порядок, а не оказывать по устному соглашению с ФИО2 юридические услуги за плату без предварительного письменного уведомления работодателя.

Считает также не соответствующими фактическим обстоятельствам дела выводы суда о том, что требование ФИО21 о возврате долга, обусловленного гражданско-правовым договором, высказанное с угрозой отказа в продлении договора аренды, не может расцениваться как злоупотребление должностными полномочиями, поскольку, ФИО2 не имел преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок в связи с нарушением обязательств по договору. В подтверждение ошибочности таких выводов суда ссылается на то, что в судебном заседании достоверно установлена спорность и сомнительность указанного долга, и его уплата не могла быть условием рассмотрения обращения ФИО2 с ходатайством о продлении срока договора аренды занимаемого и используемого в предпринимательской деятельности нежилого помещения. ФИО32 и ФИО2 договорились об условиях оказания услуг и их оплаты устно, конкретный объём работы не оговаривали, но ФИО2 считает, что ФИО32 должен был выполнить все действия, направленные на взыскание ущерба. Ненадлежащее исполнение ФИО2 своих обязательств по договору аренды и привлечение главы Администрации п. Харп ФИО3 к административной ответственности за нарушения, допущенные при дальнейшем заключении договора аренды с ФИО2, не должны влиять на квалификацию действий ФИО32, поскольку, последний должен был дать ФИО2 ответ с разъяснением о том, какие препятствия к заключению договора аренды на новый срок могут быть, либо о наличии решения об ином порядке распоряжения этим имуществом. Вместо этого, ФИО32 использовал свои должностные полномочия по рассмотрению обращения ФИО2 о продлении срока аренды нежилого помещения и принятию решения по данному вопросу в целях возвращения себе сомнительного спорного долга. Указанные обстоятельства подтверждаются, помимо показаний потерпевшего и свидетелей, аудиозаписью разговора между ФИО32 и ФИО2, проведённой оперативными сотрудниками 22 марта 2013 года. Однако, по мнению автора представления, судом не дано надлежащей оценки исследованным аудиозаписям, и принято необоснованное решение об оправдании ФИО32 по ч. 1 ст. 285 УК РФ, что повлекло назначение несправедливого чрезмерно мягкого наказания по совокупности преступлений.

Кроме того, считает, что судом, в нарушение ст. 299 УПК РФ, ст.ст. 1041, 1042 УК РФ не применена конфискация денежных средств в сумме 40 000 рублей (по получению взятки от ФИО1) и 30 000 рублей (по злоупотреблению должностным положением), не определена судьба имущества, на которое в ходе предварительного следствия был наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации.

Просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор, признать ФИО21 виновным: по ч. 3 ст. 290 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы со штрафом в размере 1 600 000 рублей; по ч. 1 ст. 285 УК РФ назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы; по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 12 000 000 рублей; окончательно на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить наказание в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 13 000 000 рублей, с отбыванием наказания в ИК строгого режима; в соответствии со ст.ст. 1041, 1042 УК РФ конфисковать деньги в сумме 40 000 рублей (по получению взятки от ФИО1) и 30 000 рублей (по злоупотреблении. должностным положением), полученные в результате совершения преступлений; арест, наложенный на имущество ФИО21, сохранить до исполнения приговора в части конфискации денежных средств и уплаты штрафов.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный ФИО21 приговор суда в части оправдания по ч. 1 ст. 285 УК РФ считает обоснованным и законным, а доводы апелляционного представления государственного обвинителя необоснованными, не соответствующими закону. Просит приговор в части оправдания считать верным, но отменить приговор в целом по доводам, изложенным им и его защитником в апелляционных жалобах, дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО21 считает приговор незаконным и необоснованным, вынесенным в нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование своих доводов указывает, что по эпизоду с ФИО1, содействие советом подыскать второго участника аукциона (фиктивного участника), необходимого для признания аукциона состоявшимся, чтобы ФИО1, участвуя в аукционе, предложил большую сумму арендной платы в месяц, чем подысканный им второй участник, выглядит глупо с точки зрения самого ФИО1. Если ФИО1 был уверен, что кроме него и ФИО27 никто в аукционе участвовать не будет, то он мог подать документы один, и в этом случае, аукцион был бы признан не состоявшимся. Тогда комиссия с согласия ФИО1 как единственного участника аукциона, могла бы рекомендовать главе администрации МО п. Харп заключить договор аренды именно с ФИО1 по начальной цене арендной платы. Потому, не имело смысла подыскивать второго участника. Данные доводы в судебном заседании подтвердила свидетель ФИО15 Со ссылкой на постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», считает, что фактически незаконно осужден за получение взятки за совет ФИО1, и этот совет судом был ошибочно расценен как выполнение им организационно-распорядительных функций по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия. Судом в приговоре не указано, какое юридическое значение имеет данный им совет ФИО1 и какие юридические последствия этот совет повлёк, но, учитывая тот факт, что целью ФИО1 являлась победа в аукционе, то «совет» не смог бы ему помочь практически реализовать свои планы, так как его (ФИО32) должностными полномочиями не охватывается ограничение лиц, подавших заявки на аукцион, тем более, он не может знать, каковы будут финансовые возможности участников аукциона и до какого предела они будут торговать и поднимать размер арендной платы. В приговоре не обосновано, какими конкретно полномочиями он обладал и какими документами указанные полномочия регламентированы. Являясь членом комиссии по проведению аукциона в марте 2009 года, в его должностные обязанности не входили какие-либо полномочия в части единоличного принятия решения о признании участника аукциона победителем, такое решение принималось коллегиально. В части получения взятки от ФИО1 не согласен с выводами суда о том, что он скрыл фиктивность участия в аукционе ФИО27 Эти выводы суда опровергаются показаниями самих ФИО1 и ФИО27, которые сообщили суду о том, что договорились об участии в аукционе ФИО27 только между собой, ФИО32 в свои планы не посвящали. ФИО1 также сообщил суду, что не сообщал ФИО32 о том, что подыскал ФИО33 для участия в аукционе. Исходя из того, что конверты с заявками участников аукциона были запечатаны, и на них не были указаны фамилии участников аукциона или какие-либо другие реквизиты, позволявшие определить, от кого поступила заявка, он не мог знать о фиктивном участии ФИО33 в аукционе. В этой связи полагает, что ему был излишне вменён квалифицирующий признак взятки «за незаконные действия».

Судом не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что на протяжении предварительного следствия, а также в судебном заседании ФИО1 утверждал о том, что передавал ему по 10 тысяч рублей (всего 40 тысяч рублей) в служебном кабинете ФИО32 в здании администрации МО п. Харп в период с марта по июнь 2009 года и 10 тысяч рублей в сентябре 2009 года в его автомобиле LexusRX-350. Указанные сведения опровергаются показаниями свидетелей ФИО7, ФИО31, ФИО28, ФИО 21, работавших в то время в администрации п. Харп, имевших свои рабочие места в том же кабинете и утверждавших, что не видели, чтобы ФИО1 приходил в администрацию п. Харп, общался с ним и тем более передавал ему деньги. Из истребованных по его ходатайству документов следует, что он не мог получить взятку от ФИО1 в сентябре 2009 года в автомобиле LexusRX-350, так как в июне 2009 года данная автомашина была продана ФИО34 и переправлена в г. Тюмень.

Полагает, что судом неправомерно отвергнуты его доводы о том, что он не мог участвовать в аукционе 11 марта 2009 года и что протокол от указанной даты является сфальсифицированным, один из членов аукционной комиссии - ФИО4 не могла принимать участия в заседании данной комиссии, так как в тот момент находилась в отпуске за пределами ЯНАО, что подтверждается копией журнала распоряжений. Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что секретарём аукционной комиссии 11 марта 2009 года была девушка, что не соответствует протоколу заседания комиссии. Все эти обстоятельства вызывают сомнения в подлинности протокола и не могут быть положены в основу обвинения. Детализацией телефонных разговоров подтверждается, что во время проведения аукциона, принадлежащие ФИО32 телефоны совершали и принимали звонки через базовую станцию, находящуюся в районе промзоны. Если бы он находился в здании администрации МО п. Харп, то соединения происходили бы через базовую станцию, находящуюся в квартале Северный.

По обвинению в получении взятки от ФИО2, считает, что судом в приговоре не указано, за какие действия, входящие в его должностные полномочия, он получил взятку, и в чём заключается незаконность его действий. Это повлекло нарушение его права на защиту, так как он не знает, что именно подлежит обжалованию. Считает, что судом не были исследованы его должностные полномочия как начальника отдела администрации МО п. Харп, он не мог единолично признавать кого-либо победителем аукциона, или заключать с ним сделки. Судом не установлены его организационно-распорядительные полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущие юридические последствия. Судом неверно установлено, что он являлся председателем комиссии по проведению аукционов в 2013 году. Напротив, распоряжения администрации МО п. Харп от 18 февраля 2011 года № 17 и от 01 июня 2011 года № 84 «О проведении аукциона по сдаче в аренду объектов недвижимого имущества в пос. Харп» в основу обвинения не были положены, хотя и исследовались в качестве вещественных доказательств. Согласно указанным нормативным актам, с 18 февраля 2011 года до 01 июня 2011 года действовала аукционная комиссия в одном составе, потом был утверждён другой состав аукционной комиссии, который действовал до 01 августа 2011 года. В последующем аукционные комиссии не создавались до 26 марта 2013 года, когда была создана комиссия, в составе которой его уже не было. Следовательно, обладать полномочиями председателя аукционной комиссии после 01 августа 2011 года он не мог.

Считает, что поскольку решения аукционной комиссией принимались коллегиально, у председателя комиссии не было каких-либо экстраординарных полномочий, и он не может являться субъектом ст. 290 УК РФ, с объективной стороны он никаких преступных действий не совершал. Полагает, что обещание ФИО2 в будущем воспользоваться своим правом, не может расцениваться как объективная сторона ст. 290 УК РФ. Считает, что не указание судом в приговоре документов, в результате которых он стал должностным лицом - председателем аукционной комиссии в 2013 году, нарушает его право на защиту. Не согласен с выводами суда об отсутствии провокационных действий со стороны сотрудников полиции, тогда как, из опроса ФИО2 (т. 1 л.д. 71-72), проведённого оперуполномоченным ФИО11, следует, что ФИО11 его инструктировал относительно вопросов, которые он ФИО2 должен ему задавать, а также попросил его организовать дополнительную встречу с ФИО32, чтобы произвести запись разговора. Полагает, что ФИО2 с подачи сотрудников полиции стал первым выводить его на разговор о возможности аренды магазина «Надежда». Из аудиозаписи разговора от 22 марта 2013 года слышно, как ФИО2 отчитывается перед ФИО13, что «развёл его на «Надежду», развёл на 200 штук». При этом свидетели ФИО23 и ФИО11 показали суду, что не было никакой оперативной информации о том, что он берёт взятки. Указывает, что в судебном заседании судом было удовлетворено его ходатайство о вызове в суд ряда свидетелей, показания которых имеют важное доказательное значение, однако, в суд были вызваны лишь свидетели ФИО12 и ФИО6, другие свидетели в суд не вызывались, от участия в деле вызванных свидетелей он не отказывался, чем было нарушено его право на защиту. Кроме того, судом было удовлетворено ходатайство о допросе в качестве свидетелей оперуполномоченного УЭБиПК УВД ЯНАО ФИО11, представителей общественности, которые участвовали в ОРМ в период с 23 по 25 марта 2013 года, а также начальника отдела муниципального хозяйства администрации п. Харп ФИО35, однако, в судебном заседании был допрошен лишь ФИО11. В части допроса остальных двух свидетелей, чьи показания имели важное доказательное значение, судом процессуальных решений принято не было, свидетели в судебное заседание не вызывались, чем было нарушено его право на защиту и объективное рассмотрение дела беспристрастным судом. В судебное заседание вызывались исключительно свидетели стороны обвинения и исследовались доказательства, представляемые стороной обвинения. Обращает внимание, что несмотря на удовлетворённое судом ходатайство об истребовании из администрации п. Харп оригинала извещения № 5 о проведении аукциона по продаже прав на заключение договоров аренды нежилых помещений, данный документ судом так и не был истребован и исследован. Считает, что отсутствие оригинала данного извещения свидетельствует о том, что его не существует. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение другим составом суда; меру пресечения в виде содержания под стражей изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО32 указывает о том, что в основу приговора судом положены показания свидетелей ФИО1, ФИО3, ФИО5, ФИО7, ФИО29, ФИО16, ФИО14, ФИО9, ФИО15, ФИО23, ФИО 21, ФИО31, ФИО27, ФИО24, ФИО10, ФИО26, ФИО15, ФИО17, ФИО19, данные в ходе предварительного следствия, и которые слово в слово переписаны из обвинительного заключения и зачастую существенно различаются с показаниями, зафиксированными в протоколе судебного заседания, чем существенно были нарушены нормы уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на то, что прокурор в возражениях на апелляционную жалобу защитника Яновского указывает на то, что протокол от 11 марта 2009 года №3 соответствует действительности, так как ФИО32 сам объявил себя председателем комиссии, тогда как законность и легитимность самопровозглашённого председателя весьма сомнительна, однако, остался невыясненным вопрос, кто назначал комиссию в указанном в протоколе составе.

В апелляционной жалобе защитник Яковенко С.С.не согласен с приговором в части доказанности вины осужденного в получении взяток от ФИО1 и ФИО2 вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, ФИО21 оправдать. При этом в жалобе указывает, что объективных данных, подтверждающих передачу ФИО1 каких-либо денежных средств ФИО32, не имеется, всё обвинение основывается лишь на показаниях ФИО1, которые опровергаются показаниями ФИО32, показаниями свидетеля ФИО8, доказательствами, представленными в суд и исследованными в ходе судебного разбирательства, в частности, ответом нотариуса ФИО18, документами, подтверждающими снятие ФИО32 16 мая 2009 года с регистрационного учёта в МРЭО ОГИБДД УВД ЯНАО автомобиля Лексус RX-350, с регистрационным знаком №. Показания ФИО32 и свидетеля ФИО8, а также исследованные документы, по мнению автора жалобы, подтверждают недостоверность показаний ФИО1 в части возможности передачи им в виде взятки денежных средств ФИО32 в августе-сентябре 2009 года в салоне автомобиля Лексус, однако, данные обстоятельства судом не приняты во внимание. ФИО32 представлены доказательства, опровергающие как его участие в работе комиссии, по проведению аукциона по продаже прав на заключение договоров аренды нежилых помещений 11 марта 2009 года №3, так и то, что комиссия в таком составе принимала какие-либо решения. Членом комиссии была указана ФИО4, но согласно исследованным документам, она в данный период находилась в отпуске за пределами ЯНАО. ФИО1 в ходе его допроса в судебном заседании так и не смог конкретизировать обстоятельства передачи ФИО32 денежных средств. Считает, что судом был нарушен принцип презумпции невиновности. ФИО32 не являлся должностным лицом. Выводы суда основаны лишь на показаниях свидетеля ФИО1 и опровергаются показаниями ФИО36, иными собранными по делу доказательствами.

По получению взятки от ФИО2 в основу обвинения ФИО32 были положены доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ и общепризнанных норм международного права. Для закрепления доказательств получения ФИО32 взятки сотрудниками УЭБиПК УМВД России по ЯНАО была использована помощь заинтересованного лица - ФИО2, который в рамках проводимых ОРМ («наблюдение, оперативный эксперимент») по инициативе сотрудников полиции сначала спровоцировал ФИО32 на получение денежных средств, а затем и передал ФИО32 денежные средства за якобы оказание помощи по заключению договора аренды магазина «Надежда», хотя данный магазин ему был не нужен и служил лишь предлогом для склонения ФИО32 к получению денег. В то время как результаты проведённых оперативных экспериментов и показания участников данных ОРМ органом расследования были положены в основу обвинения, действия оперативных сотрудников не соответствовали целям и задачам ОРД, не свидетельствуют о наличии у ФИО32 умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении им подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В материалах дела не имеется доказательств, которые бы объективно подтверждали «оперативную» информацию о получении ФИО32 взятки. Данных о том, что сотрудниками УЭБиПК УМВД России по ЯНАО в целях проверки и подтверждения полученной информации проводились какие-либо иные ОРМ, помимо собственно самих оперативных экспериментов, наблюдений, опросов, материалы дела не содержат. Иных доказательств того, что ФИО32 получил взятку за оказание содействия в заключении договора аренды магазина «Надежда», в материалах дела не имеется. Считает, что инициаторами проведения данных мероприятий являлись именно сотрудники полиции. Более того, первоначальный разговор между ФИО32 и ФИО2 убедительно подтверждает обстоятельства, от кого именно исходила инициатива встречи, кто инициировал разговор об аренде магазина «Надежда». Полагает, что доказательств того, что ФИО32 совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов и без искусственного создания ими условий для этого, не добыто и действия сотрудников полиции были направлены на склонение ФИО32 к получению незаконного вознаграждения, то есть фактически были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов. Указывает, что данных о том, что инкриминируемые ФИО32 преступления были бы совершены без вмешательства правоохранительных органов, не имеется, полагает, что имевшее место вмешательство со стороны полиции и использование полученных вследствие этого доказательств при расследовании уголовного дела против него, не могут отвечать принципу справедливого судебного разбирательства, закреплённому в ст. 6 УК РФ и п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а поэтому, результаты ОРМ не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку, не соответствуют требованиям закона. Все иные представленные доказательства являются производными от указанных ОРМ, в связи с чем, сами по себе не могут свидетельствовать о виновности ФИО32. Ссылаясь на показания ФИО2, полагает спорными выводы суда о том, что предложение о возможности получения в будущем права арендовать помещение магазина «Надежда» исходило от ФИО32, который заверил ФИО2, что в силу своего должностного положения сможет сделать так, что помещение будет снято с аукциона, сам назвал сумму вознаграждения, так как судом достоверно было установлено, что ФИО2 и его супруга ФИО25 обращались к Главе Администрации ФИО3 с просьбой продлить срок аренды уже занимаемого ими помещения хотя бы до лета, чтобы они могли найти другое подходящее помещение. Из исследованных аудио и видео файлов достоверно установлено, что инициатором начала разговоров о возможности передачи магазина «Надежда» является именно ФИО2, который подвёл разговор на эту тему намеренно, исходя из инструкций, полученных от оперативных сотрудников, о чём свидетельствует запись о том, что он «развёл» ФИО21 на «Надежду». О том, что ФИО2 действовал в рамках провокации ФИО21 на получение взятки, свидетельствуют показания самого ФИО2 и его супруги ФИО25 об отсутствии у них каких-либо намерений расширять свой бизнес за счёт аренды новых торговых площадей и отсутствии между ними даже предварительного разговора об аренде магазина «Надежда». Ссылаясь на п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 года №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», и на постановление Пленума ВС РФ № 19 от 16 октября 2009 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» указывает, что ФИО32 не мог выполнять полномочия должностного лица органа местного самоуправления, так как не был наделён исполнительно-распорядительными полномочиями по решению вопросов местного значения и (или) по организации деятельности органа местного самоуправления. Полагает, что, в нарушение требований п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 29 апреля 1996 года №1 «О судебном приговоре», судом достоверно не установлено, что ФИО21 был должностным лицом и им совершены противоправные действия. Так же как и осужденный, указывает, что в ходе судебного заседания в порядке ст. 271 УПК РФ стороной защиты и подсудимым заявлялось ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей защиты лиц, обладающих информацией по существу предъявленных ФИО32 обвинений, которые были включены в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание со стороны свидетелей защиты, однако, в удовлетворении ходатайства судом было отказано, чем было нарушено, предусмотренное п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, право ФИО32 представлять доказательства. Судом были нарушены требования ст. 15 УПК РФ, выразившиеся в исследовании всех доказательств, представленных стороной обвинения, и отказе в исследовании доказательств стороны защиты. Перечисленные нарушения, по мнению автора жалобы, повлекли за собой вынесение неправосудного приговора в части признания ФИО32 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 УК РФ и п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор; в части оправдания ФИО32 по ч. 1 ст. 285 УК РФ решение Приуральского районного суда просит оставить без изменения.

В возраженияхна апелляционную жалобу адвоката Яновского С.С. государственный обвинитель Баландин И.А. просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В апелляционной жалобе защитник Гулиянц К.Р. (озаглавлена как дополнительная апелляционная жалоба),так жеуказывает о несогласии с приговором суда.

В обоснование указывает на то, что по получению взятки от ФИО2 суд первой инстанции признал ФИО32 виновным в совершении одновременно действий, которые входили в его служебные полномочия, действий, которые выражались в способствовании совершению другими должностными лицами действий в пользу взяткодателя, и незаконных действий. Однако казанные действия являются альтернативными в силу буквального толкования закона - диспозиции ч. 1 ст. 290 УК РФ, Совершение каждого из этих действий образует самостоятельный состав преступления. Полагает, что суду надлежало установить, какие именно из запрещённых уголовным законом действий совершил ФИО32, поскольку законом не предусмотрена возможность квалифицировать деяние виновного лица одновременно и за действия, входящие в служебные полномочия виновного, и за способствование виновным совершению иными лицами действий в пользу взяткодателя, и за незаконные действия. Считает, что таким образом нарушен принцип законности, закреплённый в ст. 3 Общей части УК РФ, и как следствие, это является основанием к отмене приговора.

Кроме того, преступность и наказуемость действий ФИО32 судом определена по Уголовному закону, который не действовал на момент совершения деяний. Деяния ФИО32, совершённые им с марта по сентябрь 2009 года, органом предварительного следствия квалифицированы по ч. 2 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003г. №162-ФЗ), а судом эти деяния квалифицированы по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04.05.2011г. №97-ФЗ). Полагает, что в силу ст.ст. 9 и 10 УК РФ, новый уголовный закон не может быть применён к деяниям ФИО32, так как ухудшает положение осужденного, содержа дополнительное наказание в виде штрафа, которое по старому закону не могло быть назначено. В этой связи полагает приговор так же подлежащим отмене.

Кроме того указывает, что приговор не содержит доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении каждого из преступлений, в которых ФИО32 признан виновным. Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора в силу ч. 2 ст. 299 УПК РФ должна содержать доказательства виновности осужденного отдельно по каждому из преступлений, в совершении которых он признан виновным. Однако, данное требование судом не выполнено, что является самостоятельным основанием для отмены приговора. По получению ФИО32 взятки от ФИО1 судом в приговоре не отражено, какими именно полномочиями обладал ФИО32, будучи начальником отдела в администрации муниципального образования, и какими полномочиями он обладал, будучи председателем аукционной комиссии, тогда как результат разрешения данного вопроса имеет решающее влияние на правильное решение вопроса о квалификации действий лица, принявшего незаконное вознаграждение за совершение действий в пользу дающего. Указывает, что в тексте приговора отсутствуют какие бы то ни было указания на должностные инструкции председателя или членов аукционной комиссии, положение об аукционной комиссии или указания на какие бы то ни было иные нормативные акты, которые регулируют деятельность аукционной комиссии, созданной для продажи прав аренды муниципального имущества, как в отношении имущества, сданного в аренду ФИО1, так и в отношении любого иного муниципального имущества в п. Харп. Суд не исследовал и не привёл ни одного доказательства, в котором бы содержались сведения об объёме и характере полномочий, которыми обладал ФИО32 как председатель аукционной комиссии, и какими полномочиями обладают лица, назначенные главой муниципального образования п. Харп в состав аукционной комиссии; судом не установлены ни полномочия ФИО32 в качестве председателя аукционной комиссии, ни наличие подчинённости между председателем и членами аукционной комиссии. Из указанных в приговоре сведений о должностных полномочиях ФИО32, которыми он обладал как начальник отдела администрации муниципального образования, не явствуют какие бы то ни было указания о наличии у него полномочий по организации аукционов по продаже прав на аренду муниципального образования и определению победителей этих аукционов. При отсутствии у начальника отдела администрации муниципального образования ФИО32 должностных полномочий принимать решения о выборе победителя аукциона, он признан виновным именно в совершении таких действий в пользу ФИО1, которые были направлены на признание ФИО1 победителем аукциона. Установив, что ФИО32 обладал такими должностными полномочиями, которые не позволяли ему влиять на решение о выборе победителя аукциона по продаже прав на заключение договора аренды нежилых помещений и при этом одновременно обладал некими полномочиями одного из членов аукционной комиссии, тем не менее, суд не установил их объём и характер. Опровергая доводы осужденного о том, что он на момент проведения аукциона 11 марта 2009 года уже не являлся председателем аукционной комиссии, суд сослался на распоряжение Главы администрации п. Харп от 10 марта 2013 года, хотя в действительности в судебном заседании исследовалось распоряжение главы администрации п. Харп № 30 от 10 марта 2009 года, изданное за один день до состоявшегося 11 марта 2009 года аукциона. В соответствии с данным распоряжением, председателем аукционной комиссии был назначен ФИО3 а распоряжение от 20 ноября 2008 года, наделявшее полномочиями председателя аукционной комиссии ФИО21, отменено. Никакого распоряжения от 10 марта 2013 года, на которое ссылается суд, в судебном заседании исследовано не было, тем самым, суд обосновал приговор доказательством, не исследованным в судебном заседании, что также является основанием для отмены приговора. Вывод суда о наличии у ФИО32 организационно-распорядительных полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия, соответствует обстоятельствам дела лишь в части наличия у ФИО32 полномочий начальника отдела администрации муниципального образования.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так суд, установив отсутствие должностных полномочий ФИО32 по принятию решений о выборе победителя аукциона, признал его виновным в совершении действий, входящих в его должностные полномочия. Данное противоречие повлияло на правильность применения уголовного закона, суд ошибочно квалифицировал действия ФИО32 как взятку. Считает, что содействие претенденту на участие в аукционе в форме дачи совета связано с исполнением ФИО32 своих обязанностей как начальника отдела администрации муниципального образования и одновременно председателя аукционной комиссии, оно не относится ни к полномочиям представителя власти, ни организационно-распорядительным, ни к административно-хозяйственным функциям, а потому, не образуют состав получения взятки.

При описании преступного деяния по взятке от ФИО2, судом в приговоре не указано никаких нормативно-распорядительных документов, на основании которых ФИО32 обладал бы полномочиями должностного лица. На момент получения взятки от ФИО2, ФИО32 уже не обладал теми полномочиями, которые у него возникли на основании распоряжения главы администрации п. Харп № 190 от 20 ноября 2008 года. Суд не установил, на основании какого нормативно-распорядительного акта действовал ФИО32 на 23 марта 2013 года. Судом сделан ошибочный вывод о наличии у ФИО32 полномочий должностного лица, предыдущий нормативно-распорядительный акта был отменён. Излагая показания свидетеля ФИО15, потерпевшего ФИО2, считает, что договорённость между ФИО2 и ФИО32 не содержала указания на конкретные действия, которые должен совершить ФИО32 в пользу ФИО2. Обещание ФИО32 имело крайнюю степень неопределённости. Из приведенных в приговоре сведений о должностных полномочиях ФИО32, которыми он обладал как начальник отдела администрации муниципального образования, не явствуют какие бы то ни было указания о наличии полномочий по организации аукционов по продаже прав на аренду муниципального имущества определению победителей этих аукционов, а также по расторжению договоров с арендаторами муниципального имущества. Судом был сделан противоречивый вывод о том, что ФИО32 обладал полномочиями, которые с одной стороны, позволяли ему прекратить договор с прежним арендатором помещения ФИО37, а с другой стороны, выбрать победителем аукциона нового арендатора ФИО2. Ошибочный вывод суда о наличии у осужденного полномочий по распоряжению муниципальным имуществом и полномочий по определению победителей аукционов, повлёк за собой ошибочный вывод о квалификации деяния ФИО32 как взятки. Полагает, что суд, установив отсутствие должностных полномочий у ФИО32 по принятию решений о выборе победителя аукциона и распоряжению муниципальным имуществом, признал его виновным в совершении действий, входящих в его должностные полномочия, и данные противоречивые выводы суда повлияли на правильность применения уголовного закона.

Полагает, что исходя из смысла уголовного закона, содержание намерений ФИО32 не влияет на квалификацию его деяния. При обстоятельствах, установленных приговором, правильным является вывод не об отсутствии намерений ФИО32 осуществить действия в пользу ФИО2, а вывод об отсутствии реальной возможности и полномочий осуществить те действия, за которые ФИО32 получил вознаграждение в размере 200 000 рублей. В том случае, если должностное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать своё служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать по иной статье уголовного закона. Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в ином составе суда со стадии подготовки к судебном заседанию; меру пресечения ФИО32 изменить на подписку о невыезде. Решение суда в части оправдания ФИО32 по ч. 1 ст. 285 УК РФ просит оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления и возражений на него, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции правильно и в необходимом объеме установил фактические обстоятельства дела. Выводы суда о виновности ФИО21 в совершении инкриминированных ему преступлений сделаны на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Все представленные сторонами доказательства получили всестороннюю и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, были проверены судом с точки зрения допустимости, относимости, достоверности. Судом сделан верный вывод о том, что по делу имеется совокупность доказательств, достаточная для признания ФИО32 виновным в получении взяток.

Суд обоснованно сослался на показания потерпевшего ФИО1, который спустя длительное время изобличил ФИО21 в получении взятки, показав, что в 2009 году за победу в аукционе на право заключения договора аренды нежилого помещения передал осужденному денежные средства в размере 40 тысяч рублей. Именно по указанию ФИО21 он привлек фиктивного участника аукциона - ФИО27, за которого оформил все необходимые документы с указанием заведомо низкой цены арендной платы, что позволяло стать победителем аукциона. У суда первой инстанции не было оснований сомневаться в показаниях потерпевшего ФИО1, которые он подтвердил в ходе очной ставки с осужденным, поскольку они носят последовательный, непротиворечивый характер и согласуются с показаниями ФИО27, который указал, что именно по просьбе ФИО1 он принял фиктивное участие в аукционе, не намереваясь в действительности арендовать какое-либо помещение. Непосредственно на заседании комиссии он не присутствовал, оформлением всех документов занимался ФИО1. Исследованной в судебном заседании аукционной документацией, представленной претендентами ФИО1 и ФИО27, также подтверждено, что ФИО27 был предложен незначительно меньший, чем ФИО1, размер арендной платы. С учетом изложенного, а также того, что по лоту на право заключения договора аренды нежилого помещения поступили заявки лишь ФИО27 и ФИО1, последний выиграл 11 марта 2009 года аукцион и заключил указанный договор. Вопреки доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о доказанности участия ФИО32, как председателя и одновременно члена комиссии, обладающих равными полномочиями, в проведении аукциона, по которому протокол заседания датирован 11 марта 2009 года. Вопреки доводам апелляционных жалоб, распоряжением главы администрации пос. Харп № 30 от 10 марта 2009 года ФИО32 не был исключён из состава комиссии, а проведение заседания комиссии, принятие ею решения о победителе аукциона, и наличие последствий данного решения в виде заключение договора аренды именно с ФИО1, нашло свое полное подтверждение в судебном заседании. Оснований не согласиться с указанным выводом у судебной коллегии не имеется, поскольку фактическое участие ФИО32 в работе данной комиссии подтверждено показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО29, а также исследованным в судебном заседании протоколом заседания комиссии, подписанным ее членами, в том числе ФИО4 и ФИО32. При этом, показаниями свидетелей ФИО3 являющегося главой МО п.Харп, а так же показаниями бывшего главы указанного МО ФИО5 свидетелей ФИО30, ФИО22, ФИО 21, ФИО31, ФИО28, ФИО10 и ФИО26 установлено, что ФИО32 с 2008 года постоянно входил в состав комиссии по проведению аукциона по сдаче в аренду и продаже муниципального имущества, являясь ее председателем. Достоверность указанных показаний подтверждена исследованными в судебном заседании распоряжениями главы МО, изданными в период 2008-2011 гг. Пребывание ФИО4 в очередном отпуске на 11 марта 2009 года, как и отсутствие ФИО32 в помещении администрации посёлка, о чём утверждает осужденный со ссылкой на сведения о телефонных соединениях, могут свидетельствовать лишь о нарушениях, допущенных в ходе заседания комиссии, либо о нарушениях, при составлении протокола заседания комиссии, однако не опровергают тот факт, что решения аукционной комиссией были приняты, в том числе и в отношении аукциона по аренде помещения в <адрес>, которое, по рекомендации аукционной комиссии, было передано в аренду именно ФИО1. Не вызывает сомнений, что данное решение принято с участием ФИО32. Противоречивые утверждения осужденного в апелляционной жалобе - с одной стороны на то, что он не знал о фиктивности участия в аукционе ФИО27, с другой стороны о том, что его осудили всего лишь «за совет Фадееву», который еще и не имеет смысла, опровергаются логичными по своей сути утверждениями ФИО1 и ФИО33 о том, что участие ФИО27 обуславливалось именно указанием ФИО32. Других объяснений участия ФИО33 в аукционе по делу не имеется. Утверждения осужденного о том, что он не знал о фиктивности участия ФИО33 судебная коллегия не может признать достоверным. Характер данного ФИО1 указания, а так же проведение аукциона в условиях посёлка с небольшим числом жителей, в котором ФИО32 проживал к тому времени более трёх лет, не оставляет сомнений в том, что ему было известно об отсутствии возможных претендентов на участие в данном аукционе, и для него фиктивность участия в нём ФИО33 была очевидной. Об этом же свидетельствует неизменность участия ФИО32 в аукционах в период работы различных глав администраций, а так же содержание стенограммы прослушивания телефонных переговоров ФИО32 в 2013 году, в ходе которых осужденный неоднократно указывал, что именно он фактически определяет с кем глава администрации будет заключать договор аренды муниципального имущества. Судебная коллегия не находит убедительными и доводы осужденного о недоказанности передачи ему ФИО1 взятки в виде денежных средств, поскольку отсутствие при ее передаче очевидцев, не свидетельствует о том, что передача взятки не осуществлялась. Доводы осужденного о невозможности передачи ему части взятки в августе-сентябре 2009 года в автомобиле LexusRX-350, поскольку данный автомобиль был продан в июне 2009 года и вывезен за пределы ЯНАО, также не опровергают показания потерпевшего ФИО1 о том, что взятка передавалась при нескольких встречах и могла быть осуществлена до продажи указанного автомобиля. Как обоснованно указано в жалобе осужденного и защитника Яновского С.С., в связи с давностью происходивших событий ФИО1 не смог конкретизировать даты передачи взяток, при этом неизменно настаивал на их передаче. Изложенное указывает на то, что ФИО1 мог ошибаться в дате передачи части денег, происходившей в автомашине, что не опровергает его общего утверждения о том, что деньги передавались. Показания свидетелей ФИО7, ФИО31, ФИО28, ФИО 21 сводятся лишь к утверждениям о том, что они не видели встреч ФИО1 и ФИО32 в здании администрации посёлка, что само по себе не исключает таких встреч, и не опровергает показаний ФИО1. Вопреки доводам жалоб, полномочия члена комиссии и председателя комиссии регламентированы решением Собрания депутатов второго созыва МО п.Харп от 03 сентября 2008 года № 56, а также принятым порядком работы постоянно действующей комиссии по проведению аукциона по сдаче в аренду и продаже муниципального имущества. Эти полномочия закреплены так же в Уставе МО п. Харп, принятого Решением Собрания депутатов № 12 от 28 декабря 2005 года, в соответствии с которым к компетенции МО п. Харп относилось владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в муниципальной собственности, которое органы местного самоуправления были вправе передавать во временное пользование физическим и юридическим лицам, а также в Федеральном законе РФ от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» которым определен порядок его предоставления путём организации проведения аукционов на право заключения договоров аренды. Указанные нормативные акты не являются доказательствами по смыслу ст. 74 УПК РФ, в связи с чем не приводились судом в приговоре. Вместе с этим, они не утратили своё юридическое значение и обоснованно учтены при определении должностного положения осужденного. Определение победителя аукциона входит в полномочия каждого члена комиссии, принимающего участие в голосовании, и образует элемент организационно распорядительной функции органа местного самоуправления.

Поскольку деньги от ФИО1 получены ФИО32 за исполнение именно данной функции, его действия верно расценены как получение взятки. При этом для квалификации не имеет значения ни коллегиальность принятия решения комиссией в целом, ни распоряжение главы администрации п. Харп № 30 от 10 марта 2009 года, изданное за один день до состоявшегося 11 марта 2009 года аукциона, в котором ФИО32 указан как член комиссии, а не как её председатель.

Поскольку ФИО32 исполнил возложенные на него обязанности члена комиссии, при рассмотрении заявки ФИО1, при этом фактически исполнив обязанности и председателя, заведомо зная о фиктивном участии в аукционе ФИО33 скрыл данный факт от остальных членов комиссии, в результате чего аукцион был признан состоявшимся и его решением ФИО1 признан победителем, квалифицирующий признак получения взятки за незаконные действия судом установлен верно.

Действия ФИО32 в интересах одного из участников аукциона противоречит смыслу закона «О защите конкуренции», в статье 1 которого определена его цель - предупреждение и пресечение ограничения либо устранения конкуренции органами местного самоуправления, и положения ст. 17.1 которого направлены на увеличение эффективности использования государственного и муниципального имущества. Действия члена комиссии либо его председателя в интересах одного из участников конкурса устраняет конкуренцию и лишает смысла проведение аукциона. Доводы защиты об обратном нельзя признать обоснованными.

Судом сделан верный вывод и о том, что получение взятки от ФИО2 так же нашло подтверждение в судебном заседании, а перечисленная и проанализированная в приговоре совокупность доказательств свидетельствует о её достаточности для признания ФИО32 виновным.

Вопреки мнению осужденного и его защитников, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с целями и задачами, указанными в ст. 2 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» к которым относится в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Получив информацию от ФИО2 о требовании ФИО32 выплаты денежных средств под угрозой совершения действий, затрагивающих интересы ФИО2 - лишение возможности дальнейшего пользования арендуемым у администрации нежилым помещением по ул.Дзержинского 16, в посёлке Харп, усмотрев в этих действиях признаки должностного злоупотребления, сотрудники УЭБиПК УМВД России по ЯНАО в полном соответствии с указанными требованиями закона об ОРД организовали их проверку путём проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Из содержания легализованных результатов проведенных мероприятий, в частности стенограмм разговоров, состоявшихся между ФИО32 и ФИО2, проводимых под контролем сотрудников правоохранительных органов, как и из показаний ФИО2, следует, что инициатором участия в аукционе на право заключения договора аренды помещения по адресу <адрес>, (именуемое в разговоре «Надежда») являлся именно ФИО32, который в ходе встреч занимал активную позицию, убеждая ФИО2 в том, что все вопросы, связанные с арендой имущества в посёлке Харп, находятся только в его ведении, и лишь за взятку, и при условии возвращения долга, он может оказать ему содействие. Сумма взятки в размере 200 тысяч рублей была также определена ФИО32.

Помимо показаний потерпевшего ФИО2, а также материалов, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, суд обоснованно сослался и на другие доказательства, подтверждающие получение ДД.ММ.ГГГГ ФИО32 от ФИО2 взятки: показания свидетелей ФИО20 и ФИО13, проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО32, а также свидетеля ФИО6, участвовавшего в их проведении в качестве представителя общественности; показания свидетелей ФИО15 и ФИО17, принимавших участие в аукционе по приобретению права на заключение договора аренды нежилого помещения, расположенного в <адрес>, которые полностью соотносятся со сведениями, сообщаемыми ФИО32 ФИО2, о том, как именно он планирует обеспечить его победу в аукционе за полученную взятку.

Предмет взятки - часть денежных средств в размере 100 тысяч рублей, переданных ФИО2 ФИО32 в качестве первого взноса - были изъяты у осужденного непосредственно после его задержания. В ходе проведения судебной экспертизы на денежной купюре были обнаружены следы выделений (пота), происхождение которых не исключалось от ФИО32.

Таким образом, доводы защиты о наличии провокации со стороны правоохранительных органов указанными доказательствами полностью опровергнуты. Ссылка на слова ФИО2 и советы оперативных сотрудников в рассматриваемом случае является явно неубедительной. Вопреки доводам жалоб, из содержания расшифровки переговоров следует, что ФИО32 созданы все условия для получения взяток от лиц, желающих арендовать муниципальные помещения, о чем он приводит многочисленные доводы в разговоре, настаивая, что без него никто не сможет решить вопрос с арендой, и иронично предлагая ФИО2 попробовать действовать без согласования с ним. Утверждения ФИО32 согласуются с показаниями главы администрации посёлка Харп ФИО3 который после обращения к нему ФИО2 по вопросу аренды помещений, без обсуждений направил его к ФИО32.

Содержание результатов проводимых ОРМ получили надлежащую оценку в приговоре, в совокупности с другими доказательствами по делу.

Доводы осужденного о том, что изъятые у него денежные средства в размере 100 тысяч рублей были получены от ФИО2 в долг являются явно надуманными, они опровергнуты другими доказательствами.

Вопреки мнению осужденного и его защитников существенных расхождений в показаниях ФИО2 и ФИО25 не имеется, поскольку приискание ФИО2, занимающегося совместно с супругой предпринимательской деятельностью, дополнительного помещения без предварительной договоренности со ФИО25, не свидетельствует о том, что эти действия были совершены с целью провокации получения ФИО32 взятки.

Доводы осужденного и его защитников о том, что ФИО32 не мог являться субьектом указанных преступлений, а также о том, что его полномочия, как председателя комиссии истекли в 2011 году, являются безосновательными.

В соответствии с распоряжением главы администрации МО п.Харп от 20 ноября 2008 года № 190 «О создании комиссии по проведению аукциона по продаже прав на заключение договоров аренды нежилых помещений в п.Харп» была создана комиссия в составе 3 членов, председателем которой назначен ФИО32. Срок деятельности распоряжения определен не был. При этом, вопреки доводам стороны защиты, указанное распоряжение не было отменено последующим распоряжением главы администрации МО п.Харп № 30 от 10 марта 2009 года.

Распоряжением главы МО п.Харп № 11 от 07 февраля 2011 года была утверждена постоянно действующая комиссия, председателем которой был также назначен ФИО21

Указанное распоряжение в последующем не отменялось, а лишь издавались новые распоряжения о создании временных комиссий с ограничением их деятельности временными рамками.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о наличии у ФИО32 на момент получения взятки организационно-распорядительных полномочий, а так же о незаконности действий ФИО32 при получении взятки от ФИО2 судебная коллегия учитывает изложенные нормативные акты органа местного самоуправления, а так же то, что денежные средства получены за действия в интересах одного из претендентов на заключение договора аренды, что противоречит указанным выше положениям закона «О защите конкуренции».

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного и его защитника о нарушении судом первой инстанции права предоставления доказательств, обусловленного отказом в вызове и допросе в судебном заседании свидетелей со стороны защиты. Все заявленные ходатайства, в том числе вызове и допросе свидетелей, а также истребовании из администрации п. Харп оригинала извещения № 5 о проведении аукциона по продаже прав на заключение договоров аренды нежилых помещений, были рассмотрены судом первой инстанции по существу. Ходатайства о допросе лиц, характеризующих отношения ФИО32 с потерпевшими, главой администрации и т.д., судом обоснованно оставлены без удовлетворения как не имеющие отношения к делу. По окончании судебного следствия каких-либо дополнительных ходатайств об исследовании доказательств ни осужденным, ни стороной защиты не заявлялось. При этом, согласно протокола судебного заседания, осужденный и его защитники в ходе судебного заседания отказались от ранее заявленных и удовлетворенных судом ходатайств о допросе свидетелей ФИО35 и Галицкого в связи с не установлением их местонахождения.

Вопреки мнению защитника Гулиянц содеянное осужденным квалифицировано верно. Федеральным законом от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ за получение должностным лицом взятки за незаконные действия введен новый дополнительный вид наказания - штраф, являющийся, в соответствии со ст.44 УК РФ, более мягким по сравнению с ранее предусмотренным дополнительным видом наказания за совершение указанного преступления - лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Основной вид наказания - лишение свободы от 3 до 7 лет - законодателем не изменялся. С учетом изложенного, действия ФИО32 по получению взятки от ФИО1 судом обоснованно переквалифицированы с ч.2 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на ч.3 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ), поскольку уголовный закон смягчающий наказание лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. При постановлении приговора, в соответствии с требованиями ст.299 УПК РФ, судом по каждому преступлению разрешены вопросы, указанные в п.1-7 ч.1 ст.299 УПК РФ, в связи с чем доводы стороны защиты необходимости отмены приговора в связи с нарушением ч. 2 ст. 299 УПК РФ в части отсутствия отдельного перечня доказательств по каждому преступлению судебная коллегия находит не обоснованными. Вопреки мнению защитника, закон не содержит запрета на использование одного доказательства при доказывании различных преступлений. Приведение в приговоре полного содержания диспозиции статей, по которым ФИО32 признан виновным, так же не является основанием к отмене приговора. Описание преступного деяния содержит указание на признаки преступлений, за которые осужден ФИО32. Единичное указание в описательно-мотивировочной части приговора сведений об издании главой администрации МО п.Харп распоряжения 10 марта 2013 года (вместо 2009 года), является технической ошибкой и не повлияло, вопреки мнению стороны защиты, на законность постановленного приговора. Кроме того, ФИО32 обвинялся в злоупотреблении должностными полномочиями. Данный состав преступления, предусмотренный ст. 285 УК РФ, предполагает использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности с обязательным последствием в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Оправдывая ФИО32 в совершении этого преступления, суд обоснованно исходил из того, что ФИО32 в частном порядке, на основе устной договорённости, оказывал ФИО2 содействие в оформлении документов для возмещения причиненного ущерба. При данных взаимоотношениях ФИО32 не выступал в качестве должностного лица и его действия не были связаны с исполнением им служебных полномочий.

По смыслу ст. 285 УК РФ, должностным злоупотреблением могут быть признаны такие действия должностного лица, которые вытекали бы из его служебных полномочий и были бы связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности, причем виновный использует служебные полномочия вопреки интересам службы.

При рассмотрении уголовного дела судом не установлено совершения ФИО32 каких-либо действий, которые вытекали бы из его служебных полномочий. Более того, совершение активных действий в пределах полномочий ФИО32 в вину не ставилось.

Согласно обвинительному заключению, преступные действия ФИО32 заключались в том, что вместо рассмотрения обращения ФИО2, он оказал ему в частном порядке платную юридическую услугу по подготовке документов для обращения в суд, получив за это 15 000 рублей. Стремясь получить с ФИО2 большую сумму за оказанную услугу, в 2013 году ФИО32 направил ему от имени муниципального образования письменное требование об освобождении арендуемого помещения, после чего отказался разговаривать о продлении договора аренды, требуя вернуть долг и обещая препятствовать нормальной предпринимательской деятельности ФИО2.

Судом установлено, и не оспорено в апелляционном представлении, что ФИО32 лишь высказывал угрозы и намерения использовать свои полномочия вопреки интересов ФИО2, связывая это с отказом последнего выплатить вознаграждение за оказанную услугу. Однако никакие действия ФИО32 так совершены не были. Оказание самой услуги ФИО2 не отрицалось. Уведомление об освобождении занимаемых помещений было направлено всем арендаторам, срок действия договоров аренды с которыми истекал, и у которых имелась задолженность по арендной плате, супруга ФИО2 в этом случае не являлась каким-то индивидуальным случаем, а отказ вести переговоры о продлении договора аренды не препятствовал ФИО2, как и его супруге, участвовать в аукционе на заключение договора аренды. Оказание юридических услуг в служебное время по делу не установлено, кроме того, такое действие так же не может расцениваться как преступное злоупотребление полномочиями.

Таким образом, доводы апелляционного представления о наличии по делу установленных действий ФИО32, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов ФИО2, как и охраняемых законом интересов общества и государства, являются безосновательными. Действующее законодательство не предусматривает возможность осуждения за высказанные намерения, сведений о том, что ФИО32 начата подготовка к совершению действий против ФИО2, суду не представлено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ФИО32 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, является обоснованным.

При назначении ФИО32 наказания, суд в полной мере учёл требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного им, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие на иждивении малолетнего ребенка, как обстоятельства, смягчающего наказание, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям закона, отвечает принципу индивидуализации и соразмерно характеру общественной опасности и тяжести содеянного.

Обстоятельств, позволивших бы не согласиться с мотивированными в приговоре выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 и 73 УК РФ, не имеется. Основания для изменения категории тяжести совершенных преступлений в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ отсутствуют.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона.

В соответствии с требованиями ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора судом, в числе прочих, разрешается судьба имущества, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации, а также наличие имущества, полученного в результате совершения преступления, подлежащего конфискации. В соответствии с положениями ст.104-1, 104-2 УК РФ при невозможности конфискации денег, полученных в результате совершения преступления, вследствие их использования, суд выносит решение о конфискации сопоставимой денежной суммы.

В ходе расследования уголовного дела, в целях обеспечения исполнения приговора, наложен арест на принадлежащее ФИО32 имущество - 1\3 доли в праве общей долевой собственности - трехкомнатной квартиры, расположенной по адресу: <адрес>.

Судебная коллегия, признавая обоснованными доводы апелляционного представления о необходимости конфискации денег в размере 40 000 (сорока тысяч) рублей, полученных в качестве взятки от ФИО1, а также необходимости решения вопроса в отношении имущества, на которое наложен арест, с учетом назначенного дополнительного наказания в виде штрафа, считает необходимым сохранить наложенный арест до исполнения приговора в части конфискации денежных средств и уплаты штрафа.

В связи с оправданием ФИО32 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ, оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления о конфискации денег в сумме 30 000 (тридцати тысяч) рублей, судебная коллегия не усматривает.

Разрешая гражданский иск, суд в резолютивной части приговора указал об оставлении без удовлетворения гражданского иска, заявленного потерпевшим ФИО2 Вместе с тем, исследованными в судебном заседании доказательствами подтверждено заключение между ФИО2 и ФИО32 гражданско-правового договора и наличие спора о размере денежного вознаграждения, что не являлось предметом судебного разбирательства при обвинении ФИО32 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор в гражданского иска подлежит отмене, а гражданский иск - оставлению без рассмотрения в соответствии с ч. 2 ст. 306 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, ст. 38920, ст. 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Приуральского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30 июня 2014 года в отношении ФИО21 изменить:

В соответствии со ст.ст. 1041, 1042 УК РФ взыскать с ФИО21 в доход Российской Федерации денежные средства в сумме 40 000 (сорок тысяч) рублей, соответствующие размеру полученной от ФИО1 В.В. взятки.

Арест, наложенный на принадлежащее ФИО21 имущество - 1/3 доли в праве общей долевой собственности - трехкомнатной квартиры, расположенной по адресу: <адрес>, сохранить до исполнения приговора в части конфискации денежных средств и уплаты штрафа.

Этот же приговор в части разрешения исковых требований ФИО2 отменить. Исковые требования ФИО2 оставить без рассмотрения.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу незамедлительно, и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий: (подпись)

Судьи: (подписи)

Копия верна: Судья суда ЯНАО К.В. Белоус

Подлинник апелляционного определения хранится в уголовном деле № в Приуральском горсуде.