Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление и дополнения к ней прокурора г.Нальчика Каншаова А.Х. и помощника прокурора г.Нальчика Маховой С.А., апелляционную жалобу адвоката Абасова А.М., в интересах осужденного П.Ю.Х. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 08 июня 2021 года, которым

П.Ю.Х., осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ / эпизод от ДД.ММ.ГГГГ / - к наказанию в виде 4 лет лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ / эпизод от ДД.ММ.ГГГГ / - к наказанию в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно П.Ю.Х. определено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

П.Ю.Х. оправдан по предъявленному ему обвинению по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью его к совершению данного преступления.

По вступлении приговора в законную силу постановлено выделить материалы уголовного дела по факту обнаружения наркотического вещества ДД.ММ.ГГГГ и направить в УМВД по КБР для организации расследования.

За П.Ю.Х. на основании ст. ст. 134-136 УПК РФ признано право на реабилитацию и обращение в Нальчикский городской суд с требованием о возмещении имущественного и морального вреда, причиненного уголовным преследованием и применением к нему мер процессуального принуждения /задержание, арест/.

Мера пресечения в отношении П.Ю.Х. в виде заключения под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГг.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания П.Ю.Х. под стражей постановлено засчитать в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за один день лишения свободы, то есть с ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., позиции сторон судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору Нальчикского городского суда КБР от 08 июня 2021 года,

П.Ю.Х., <данные изъяты>, не судимый, <данные изъяты>

признан виновным в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГ., примерно в 18 час. 20 мин., во дворе <адрес> в <адрес> КБР, наркотического средства «марихуана», массой в высушенном состоянии <данные изъяты>., за денежное вознаграждение в сумме <данные изъяты> руб., К., участвовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».

Он же, П.Ю.Х. признан виновным в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГ., примерно в 15 час. 20 мин., во дворе <адрес> в <адрес> КБР, наркотического средства «марихуана», массой в высушенном состоянии <данные изъяты>., за денежное вознаграждение в сумме <данные изъяты> руб., К., участвовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».

Преступления осужденным совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Этим же приговором П.Ю.Х. оправдан по предъявленному ему обвинению по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью его к совершению данного преступления.

В судебном заседании подсудимый П.Ю.Х. не признал свою вину и воспользовавшись правилами ст.51 Конституции РФ от дачи показаний в судебном заседании отказался.

В апелляционном представлениии дополнениях к нему прокурор г.Нальчика Каншаов А.Х. и помощник прокурора г.Нальчика Махова С.А.,просят приговор Нальчикского городского суда КБР от 08 июня 2021 года в отношении П.Ю.Х. отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Исходя из анализа представленных стороной обвинения доказательств суд пришел к выводу о непричастности П.Ю.Х. к совершению преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Изложенные выводы суда считают ошибочными, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании, влекущими признание приговора суда незаконным и необоснованным и как следствие подлежащим отмене.

Ссылаясь на п.4 ч.1 ст.305 УПК РФ, согласно которому при постановлении оправдательного приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, а также должно быть указано, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие отвергнуты, и мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения полагают, что эти требования судом были нарушены.

Указывают, что суд ссылается на то, что оперативные сотрудники Я. P.M. и Б. самостоятельно возложили на себя функции органа расследования и криминалистической службы и начатое ими негласное оперативно-розыскное мероприятие перевели в следственное гласное мероприятие, не имея на то законных полномочий. Сведения о специальном образовании оперативного уполномоченного Б., снимавшего отпечатки пальцев на месте происшествия ДД.ММ.ГГГГ. в материалах дела отсутствуют.

Из постановления Нальчикского суда от 05.11.2019г. следует, что он дал разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий сооружений, участков местности», по адресу: КБР, <адрес>, в котором проживает П.Ю.Х.. В ходе обследования данной квартиры оперативными сотрудниками обнаружены ключи, которые, со слов П., являются ключами от принадлежащего ему подвального помещения. Обследование фиксировалось в протоколе «обследования помещений, зданий сооружений, участков местности». В части обследования жилого помещения у сотрудников в соответствии с действующим законодательством имелось разрешение суда. Продолжая обследование жилища П.Ю.Х., сотрудники полиции перешли в нежилые помещения, на обследование которых разрешение суда не требовалось. В связи с тем, что подвальное помещение также принадлежало П., отдельного разрешения на его обследование не требовалось. Кроме того, протокол, в котором фиксировались содержание и результаты обследования включал и обследование нежилых помещений, что и зафиксировали сотрудники полиции.

Утверждение суда о том, что сотрудник полиции не уполномочен изымать следы при обследовании помещений также не может быть признано обоснованным. Положения ФЗ «Об ОРД» относит сотрудника в должности оперуполномоченного к органу дознания. В соответствии с ФЗ «О полиции» и уголовно-процессуальным законом орган дознания наделен правом производства оперативно-розыскных мероприятий, в том числе изъятия следов преступлений. Обнаруженные следы в установленном порядке были изъяты, упакованы, опечатаны и внесены в протокол обследования, после чего направлены для проведения исследования в ЭКЦ МВД КБР.

Мероприятия проводились лицами, уполномоченными на то федеральным законодательством, в связи с чем нарушений требований законодательства со стороны сотрудников полиции не имеется.

У сотрудника полиции, проводившего обследование жилого и нежилого помещений, имеется высшее юридическое образование и навыки в криминалистической деятельности.

Вместе с тем, суд признал недопустимым доказательством заключение дактилоскопической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому след обнаруженный на отрезке липкой ленты, оставлен пальцем правой руки П.Ю.Х. Данный след, изъят в установленном законом порядке, а судебную экспертизу по изъятому следу проводило уполномоченное на то лицо, эксперт имеющий соответствующее образование, в связи с чем данное заключение в соответствии со ст. 75 УПК РФ носит доказательственное значение и признание заключения эксперта судом недопустимым доказательством считают несоответствующим действующему законодательству.

Указывают, что суд признал недопустимым протокол «обследования помещений, зданий сооружений, участков местности», в котором зафиксирован факт обнаружения наркотических средств в подвальном помещении. Как установлено следствием, обследование жилища П.Ю.Х. проводилось на основании постановления суда. В ходе обследования жилища у оперативных сотрудников, которым стало известно о наличии у П.Ю.Х.X. подвального помещения возникли подозрения в том, что последний может хранить в данном помещении запрещенные к обороту предметы и так как данное помещение являлось не жилым и имелись опасения, что при наличии в подвальном помещении запрещенных предметов, они могут быть утрачены, данным же протоколом было проведено обследование, при этом на проведение обследования не жилых помещений разрешение суда не требуется. В ходе данного обследования П.Ю.Х. в присутствии понятых пояснил, что обнаруженный коробок с растительным веществом внутри принадлежит ему. Данное утверждение закреплено на стадии предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства. Однако суд не принял данное обстоятельство во внимание и признал его недопустимым, что не может быть признано законным.

Указывает, что судом во водной части приговора верно указано, что П.Ю.Х. обвиняется в совершении, в том числе, преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.2281.1 УК РФ по квалифицирующим признакам: покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Между тем, в мотивировочной и резолютивной частях приговора суд указал, что П.Ю.Х. подлежит оправданию в части предъявленного ему обвинения по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и оправдал на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью его к совершению данного преступления.

Согласно ч.1 ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Таким образом, судом П.Ю.Х. оправдан по непредъявленному обвинению и допущенные судом нарушения, влекут неясность и неопределенность.

В апелляционной жалобе адвокат Абасов А.М., в интересах осужденного П.Ю.Х., выражая несогласие с приговором суда, просит восстановить срок апелляционного обжалования приговора Нальчикского городского суда от 8 июня 2021 года по уголовному делу в отношении П.Ю.Х., изменить приговор и оправдать П.Ю.Х. по предъявленному ему обвинению по ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Указывает, что в соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Приводит п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод», ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон № 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.) в соответствии с которым каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

Указывает, что вопреки требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ оперативные мероприятия в отношении П.Ю.Х. во всех двух случаях проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УНК МДВ по КБР информации о том, что П.Ю.Х. занимается сбытом наркотических средств.

Однако в представленных в суд материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что П.Ю.Х. занимался сбытом наркотических средств. Отсутствует такая информация и в показаниях свидетеля Кокова. Полагает, что не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетеля о том, что у сотрудников полиции была информация об участии П.Ю.Х. в сбыте наркотических средств, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора.

Считает, что оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок наркотических средств у П.Ю.Х. были проведены при отсутствии предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований.

При таких обстоятельствах полагает, что суд не должен был делать вывод о наличии у П.Ю.Х. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УНК МВД по КБР в результате незаконных действий уже выявили факт передачи П.Ю.Х. наркотического средства, они не только не пресекли его действия, но и не прекратили свои действия, а в последующем вновь подтолкнули П.Ю.Х. на дальнейший оборот наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, что говорит о провокационных действиях в отношении П.Ю.Х..

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

В соответствии с требованиями ФЗ «Об ОРД» если при проведении первого ОРМ «проверочная закупка», оперативные сотрудники установили факт сбыта наркотика, т.е. событие, которое бы фиксировало, что продавец передал наркотик покупателю и получил за это деньги, то в таком случае оперативные сотрудники обязаны пресечь совершаемое преступление (распространение наркотического средства), и задержать сбытчика сразу же на месте преступления с поличным - полученными от закупщика денежными средствами.

Если же оперативные сотрудники не предприняли никаких предусмотренных законом мер для пресечения выявленного преступления, которое они обнаружили во время проведения контролируемого ими ОРМ «проверочная закупка», и в последующем с этим же закупщиком в отношении одного и того же продавца наркотиков стали проводить вторую, третью и т.д. «проверочные закупки», то подобные действия будут подпадать под нарушение ст.5 ФЗ «Об ОРД», согласно которой органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Заблуждением считает обоснование проведения второй и следующих за ней «проверочных закупок» со ссылками на ст.7 ФЗ «Об ОРД», согласно которой основаниями проведения ОРМ являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготовляемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Ссылка оперативных служб при проведении повторных «проверочных закупок» на отсутствие достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела при проведении первичной «проверочной закупки» легко проверяется материалами уголовного дела. Если таковое было возбуждено, в том числе, и по результатам проведения первичной «проверочной закупки», а при проведении второй, третьей и т.д. «проверочных закупок» отсутствовали основания для их проведения и таковые были проведены с целью последующего увеличения объема обвинения и количества статей уголовного закона в предъявленном обвинении, то в таких случаях вторая и следующие за ней «проверочные закупки» будут являться незаконными и подлежащими исключению из обвинения по признаку провокационных действий со стороны оперативных служб.

Согласно п. 6 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности.

Из п. 16 указанной Инструкции следует, что к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото - и киносъемки, аудио и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

Отмечает, что в материалах уголовного дела в отношении П.Ю.Х. проведения ОРМ «проверочная закупка» отсутствуют аудио и видеозапись проведенного ОРМ, о том, что аудио и видеозаписи проведенных ОРМ не производились, подтвердили и понятые, допрошенные в ходе судебного следствия, что свидетельствует о провокации в отношении П..

При этом, как указано в приговоре суда, свидетель К., допрошенный в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля, который принимал участие в качестве понятого при проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ является сотрудником УНК МВД по КБР и согласно материалам уголовного дела, случайно оказался на площади, где к нему и его другу подошел сотрудник УНК МВД по КБР и пригласил именно их для участия в ОРМ «Проверочная закупка», при этом, свидетель четко говорил в подробностях о мелочах, однако вспомнить какого цвета был автомобиль, были ли затонированными стекла у автомобиля на котором они передвигались не смог.

Допрошенный в ходе судебного заседания в качестве свидетеля оперативный сотрудник УНК МВД по КБР, проводивший ОРМ «Проверочная закупка» в отношении П.Ю.Х., на вопросы стороны защиты о наличии в проведенном ОРМ процессуальных нарушений ответил, что он действовал так, как ему в начале его службы говорили действовать его старшие товарищи (при этом даже понятия не имел о существовании Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд).

В связи с изложенным считает, что проверочные закупки, проведенные 30 августа и ДД.ММ.ГГГГ, необходимо признать недопустимыми доказательствами, а П.Ю.Х. надлежит оправдать и в части предъявленного ему обвинения по ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того указывает, что судом, при вынесении приговора дана не правильная квалификация по предъявленному П.Ю.Х.X. обвинению по ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так как вторая проверочная закупка не выявила никаких новых обстоятельств, не было выявлено других лиц, причастных к совершению каких-либо преступлений, следовательно считает, что вторая проверочная закупка говорит о провокационных действиях со стороны оперативных сотрудников. Данное обстоятельство также было оставлено судом без внимания.

Указывает, что согласно данным электронной почты «MAIL.RU» вышеназванный приговор он получил ДД.ММ.ГГГГ (заверенную копию приговора он не получил до настоящего времени), следовательно, срок апелляционного обжалования приговора суда им пропущен по уважительной причине, в связи с чем считает, что срок апелляционного обжалования подлежит восстановлению.

В возражении на апелляционную жалобу, государственный обвинитель Махова С.А., просит приговор Нальчикского городского суда КБР от 08.06.2021 отменить по доводам апелляционного представления, по доводам защитника Абасова A.M., в интересах П.Ю.Х., отклонить.

Указывает, что задачами оперативно-розыскной деятельности, в соответствии со ст.7 ФЗ Об ОРД» являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В этих целях, соответствующим постановлением уполномоченного должностного лица, в связи с необходимостью проверки полученной информации об участии П.Ю.Х. в незаконном сбыте наркотических средств, с приглашением понятых проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которой П.Ю.Х.ДД.ММ.ГГГГ. сбыл за <данные изъяты> рублей К., участвовавшему в роли закупщика, наркотическое средство.

В связи с необходимостью установления возможных соучастников преступления, источника приобретения наркотических средств и других обстоятельств совершения преступления в указанной сфере были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых 31.10.2019г. выявлен факт сбыта П.Ю.Х. наркотических средств за наличные денежные средства <данные изъяты> рублей К., участвовавшему в роли закупщика.

Считает, что суд обоснованно пришел к выводу о том, что действия П.Ю.Х. должны квалифицироваться по каждому эпизоду сбыта наркотических средств отдельно, несмотря на то, что закупщиком наркотического средства выступало одно и тоже лицо. И подобного рода преступления могут быть пресечены именно при условии наличия доверительных отношении покупателя и лица, сбывающего наркотические средства, поскольку последний осознает тяжесть, общественную опасность совершаемых действий и его последствия при задержании. После осуществления первой закупки наркотических средств оперативная служба продолжила изучение личности и деятельности П.Ю.Х., установила его связи и смогла задержать за незаконную преступную деятельность не только П.Ю.Х., но и некоего Т.

Таким образом, считает, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в строгом соответствии с ФЗ «Об ОРД», элементов провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не допущено.

Более того, указанные материалы оперативно-розыскной деятельности исследованы в судебном заседании, судом им дана соответствующая оценка.

В части отсутствия фото и видео-фиксации, проведенных оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками правоохранительных органов считает, что нарушения не допущены, поскольку данные мероприятия проведены с участием понятых, которые были допрошены в судебном заседании, чьим действиям дана соответствующая оценка.

Отмечает, что свидетель К., участвовавший в качестве понятого, который является сотрудником правоохранительных органов, согласно приговору с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ проходил стажировку в отделе по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств МВД по КБР и был принят на работу в конце августа 2020.

Таким образом, на момент участия в ОРМ К. сотрудником правоохранительных органов не являлся, его трудоустройство в органы внутренних дел в августе 2020 не влечет недопустимость доказательств, собранных с его участием.

Судом показаниям свидетелей и письменным доказательствам по делу дана соответствующая оценка и они обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав прокуроров Маргушева А.В., и Башиеву З.А., поддержавших апелляционное представление и дополнение к нему, адвоката Абасова А.М. и осужденного П.Ю.Х., не согласившихся с апелляционными представлением и дополнениями к нему и просивших приговор отменить по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 4 статьи 7 УПК РФ судебные решения должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

Приговор по данному делу не в полной мере соответствует этим требованиям.

Вывод суда о виновности П.Ю.Х. в совершении двух преступлений, за которые он осужден, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями в суде свидетелей А., М., К., засекреченного свидетеля К., оглашенными в суде показаниями свидетеля Ш. полно и правильно приведенными в приговоре и другими доказательствами, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора: актами досмотра от 30.08.2019г. закупщика К. и транспортного средства, актом вручения К. 30.08.2019г. денежных средств в сумме 1500 рублей, актом добровольной выдачи 30.08.2019г. К. приобретенного им у П.Ю.Х. за 1500 рублей наркотического средства «марихуана», актом проведения ОРМ «проверочная закупка» от 30.08.2019г., заключением эксперта № от 10.12.2019г. из которого следует, что вещество массой 1,52гр. является наркотическим средством марихуаной, аналогичными доказательствами приведенными судом в приговоре по эпизоду от 31.10.2019г. актами досмотра от 31.10.2019г. закупщика К. и транспортного средства, актом осмотра и вручения закупщику К. 31.10.2019г. денежных средств в сумме 1500 рублей, актом добровольной выдачи 31.10.2019г. К. приобретенного им у П.Ю.Х. за 1500 рублей наркотического средства «марихуана», актом проведения ОРМ «проверочная закупка» от 31.10.2019г., справкой об исследовании № от 31.10.2019г. о том, что вещество массой 1,05 гр. является наркотическим средством «марихуаной», протоколом обследования помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств от 05.11.2019гг в ходе которого в квартире, в которой проживает П.Ю.Х., были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 3000 рублей, в том числе купюра достоинством 1000 рублей серии ИГ № (врученная закупщику К. при проведении ОРМ «проверочная закупка» от 31.10.2019г. для приобретения им наркотического средства у П.Ю.Х.).

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию по двум эпизодам по которым суд признал доказанной вину П.Ю.Х. по ч.1 ст.228.1 УК РФ в соответствии со ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу были установлены и нашли свое отражение в приговоре, в котором содержится описание преступных деяний, с указанием времени, места, способа их совершения, формы вины, мотива и целей. Эти обстоятельства подтверждены исследованными по делу доказательствами.

Вопреки доводам защиты, доказательства по указанным эпизодам судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, а также их достаточности для признания его виновности. Оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Показания свидетелей, которые положены в основу приговора в этой части, являются последовательными, логичными, согласуются с исследованными по делу доказательствами.

Доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст. 86 УПК РФ и сомнений в достоверности не вызывают.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства оценены в совокупности, поэтому выводы суда являются обоснованными.

Обосновал суд в приговоре и правильность квалификации содеянного П.Ю.Х. по сбыту наркотических средств отдельно по каждому эпизоду сбыта от 30.08.2019г. и 31.10.2019г., опровергая при этом позицию защиты о провокации со стороны сотрудников полиции.

В приговоре суд пришел к : « однозначному выводу о том, что умысел подсудимого на незаконный оборот наркотических средств, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных органов, задолго до того как П.Ю.Х. попал в поле зрения правоохранительных органов и его преступная деятельность была начата и развивалась задолго до его официального задержания».

Вместе с тем судебная коллегия находит этот же приговор в части оправдания П.Ю.Х. по ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 305 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предъявленного обвинения; излагаются обстоятельства дела, установленные судом; приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие (например, сведения, указывающие на отсутствие события преступления или на то, что причастность лица к совершению преступления не установлена). Кроме того, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

Включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается.

Описательно-мотивировочная часть приговора в части оправдания П.Ю.Х. по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ не в полной мере соответствует указанным требованиям.

Суд в описательно-мотивировочной части приговора привёл существо предъявленного обвинения и по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как это изложено в обвинительном заключении.

Излагая обстоятельства дела, установленные судом, по двум эпизодам обвинения по ч.1 ст.228.1 УК РФ суд признал достаточными и достоверными доказательства представленные обвинением, в числе которых признал таковым в приговоре (т.3 л.д. 124) и протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 05.11.2019г. (т. 1 л.д. 59-66).

Затем суд в приговоре (т.3,л.д.133) приводит этот же протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 05.11.2019г., в числе иных письменных доказательств обвинения и по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228 УК РФ, которому дает иную оценку, признавая его в целом недопустимым доказательством (т.3 л.д. 134) в числе иных недопустимых доказательств.

Вопреки требованиям закона о том, что в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения, суд, признав установленным, что 05.11.2019г. после обследования с санкции суда <адрес>, в <адрес>, в которой проживал П.Ю.Х., было проведено обследование и подвального помещения, где и были обнаружены и изъяты наркотические средства, привел в приговоре, но не дал им оценки и не принял во внимание показания оперативных сотрудников, подтвержденные участвовавшим в осмотре понятым Х. о том, что двери помещения подвала П.Ю.Х. открыл сам, туда вошел один из сотрудников, который вынес из этого помещения пачку из-под пищевой соды, внутри которой лежал спичечный коробок с веществом растительного происхождения. На вопрос о том, что это П.Ю.Х. ответил чебрец. Не дано оценки заключению эксперта № от 10.12.2019г. согласно которому вещества, изъятые в ходе обследования 05.11.2019г. являются наркотическими средствами на предмет их идентичности по способу изготовления и химическому составу, не дано оценки заключению эксперта о наличии на смывах с ладоней рук П.Ю.Х. следов наркотического средства- тетрагидроканнабинола, изъятии отпечатка пальца руки, оставленного согласно заключения эксперта № от 04.12.2019г. пальцем правой руки П.Ю.Х..

Нарушены требования части 2 статьи 305 УПК РФ, не допускающей включения в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность подсудимого.

Такие нарушения противоречат положениям главы 39 УПК РФ, регламентирующим вопросы постановления приговора, являются существенными, влекущими отмену приговора в этой части.

Суд первой инстанции в приговоре не привел достаточных оснований и доказательств для оправдания подсудимого П.Ю.Х.. Так, суд признавая одни и те же доказательства достаточными для признания его виновности по двум преступлениям предусмотренным ч.1 ст.228.1 УК РФ, не обосновал должным образом мотивы по которым отверг их в качестве доказательств, представленных стороной обвинения по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Более того, как правильно указанно в апелляционном представлении, при обвинении по этому эпизоду по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и в описательно - мотивировочной и в резолютивной частях приговора указал об оправдании П.Ю.Х. по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а не по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене как постановленный с существенными нарушениями уголовно - процессуального закона.

Указанные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции. Уголовное дело в части оправдания П.Ю.Х. следует направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Иные доводы апелляционных представления и жалобы: о том, что судом не учтён ряд доказательств, представленных стороной обвинения, о нарушениях оперативными сотрудниками порядка проведения оперативно – розыскного мероприятия « обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности» от 05.11.2019г., при обследовании подвала, изъятии отпечатка пальца руки, оставленного согласно заключения эксперта № от 04.12.2019г. пальцем правой руки П.Ю.Х. и другие, следует проверить и результаты проверки учесть при новом рассмотрении дела.

Судебная коллегия для обеспечения своевременного рассмотрения уголовного дела оставляет без изменения меру пресечения в виде содержания под стражей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 398.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Нальчикского городского суда КБР от 08 июня 2021 года в отношении П.Ю.Х.в части оправдания П.Ю.Х. по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ за непричастностью к совершению преступления отменить на новое рассмотрение в ином составе суда. В части осуждения П.Ю.Х. по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.228.1 УК РФ оставить без изменения апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

Меру пресечения П.Ю.Х. оставить без изменения содержание под стражей.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренной статьями 401.10 и 401.12 УПК РФ.

Осужденный П.Ю.Х. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Х.М. Сабанчиева

Судьи Т.Н. Багова

К.К. Мамишев