Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Садурова А.С. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 05 апреля 2013, которым

Садуров <.>, ранее судимый: <дата> Буйнакским городским судом РД по ч.1 ст.318 УК РФ к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ и назначено ему наказание в виде одного года лишения свободы. В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ, условное осуждение, назначенное приговором Буйнакского городского суда РД в отношении ФИО1 от <дата> по ст.318 ч.1 УК РФ, отменено. На основании ч.1 ст.70 УК РФ к назначенному наказанию по настоящему приговору суда, частично присоединена неотбытая часть наказания назначенного приговором Буйнакского городского суда РД в отношении ФИО1 от <дата> по ст.318 ч.1 УК РФ в виде трех лет лишения свободы и окончательно назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на три года и три месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии поселении.

Срок наказания исчислен с <дата>

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО8, мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Приговором Советского районного суда РД ФИО1 признан виновным в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, а именно в том, что он <дата>, в период времени до 15 часов 05 минут, находясь по адресу: г. Махачкала, п<адрес>, 7-я линия, <адрес>, имея умысел на незаконное изготовление наркотического средства, используя лекарственный препарат «Тетралгин» и другие компоненты, изготовил готовое к внутривенному потреблению наркотическое средство «дезоморфин», массой не менее 0,074 граммов, в пересчете на сухой остаток, что, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации за № от <дата> образует значительный размер, которое ФИО1 набрал в медицинский шприц и хранил при себе.

<дата>, в период времени с 17 часов 40 минут до 17 часов 55 минут, в <адрес>, расположенном на 7-й линии п<адрес> г. Махачкала РД, в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещения», подвергнут личному досмотру. В результате досмотра, в правом кармане одетой на него куртки, обнаружен и изъят медицинский шприц с наркотическим средством - дезоморфин, массой в пересчете на сухой остаток 0,074 гр., которое он хранил без цели сбыта для личного потребления, то есть совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ.

В судебном заседании осужденный ФИО1 виновным себя в изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства - дезоморфин не признал и показал, что <дата> в <адрес> по п<адрес>, 7-я линия г.Махачкалы не находился, он пришел туда снять квартиру, изъятые наркотические вещества ему не принадлежат, их ему подбросили.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает, что приговор незаконный и необоснованный в связи с тем, что его вина не доказана, просит приговор отменить. Указывает на то, что приговор вынесен с обвинительным уклоном при заинтересованности в исходе дела. В зал суда не были вызваны свидетели ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14, он возражал против оглашения показаний указанных свидетелей и просил обеспечить их явку в суд и допросить, о том, что были оглашены их показания в приговоре не указано, заявляет, что его подписи подделаны, просит провести почерковедческую экспертизу и детализацию его звонков, следователь не ознакомил его и его защитника с материалами уголовного дела, хотя он защитника вообще не видел, одни и те же понятые ФИО15 и ФИО19, которые являлись стажерами УФСКН проходят по многим уголовным делам в частности по уголовному делу ФИО16, а также по другому уголовному делу в отношении ФИО17, свидетели обвинения в суде давали противоречивые показания, то, что в протоколе указано о том, что у него брали смывы с ладоней, отпечатки, и шприц отправили на экспертизу, где обнаружили его отпечатки и потожировые следы не могло иметь места, так как шприц ему не принадлежал, его подкинули, а потом засняли на видеокамеру. Ссылается на то, что в 15 часов он не находился в городе Махачкале. Указывается также, что следователь фальсифицировал то, что, якобы, он отказался давать показания, ссылаясь на ст. 51 Конституцию, это неправда, он подписывал конверты, давал показания в ходе дознания, просил очной ставки и все это исчезло.

Определяя размер, главный эксперт отделения экспертиз (дислокация г. Махачкала) межрайонного отдела ЭКЦУТ МВД России по СКФО руководствовался пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда от <дата> №, согласно которому размер определяется по весу всей смеси, в состав которой входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в Списке I, независимо от его содержания в смеси.

Постановлением Правительства от <дата> № (далее - Постановление №), после его вступления в силу <дата> год, введено новое требование к определению размера наркотических средств и психотропных веществ: «Для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре + 70... + ПО градусов Цельсия».

Эта норма улучшает положение его, так как устанавливаемый ею новый порядок определения размера меняет правовую оценку вмененных ему деяний, так как сухой остаток в любом случае меньше общей массы жидкости.

Масса препарата в жидком виде составляет 12,45 гр.

Масса сухого остатка составляет 0,074 гр.

В связи с этим адвокат ходатайствовала о прекращении уголовного дела в отношении него по ст. 228 ч.1 УК РФ, так как обнаруженная у него жидкость дезоморфин, составлявшая 12,45 грамм в жидком виде, а в сухом остатке составляет 0,074гр. - это на данное время по Постановлению Правительства РФ от <дата> не является ни крупным, ни особо крупным размером.

Хранение наркотического средства в размере ниже крупного в соответствии со статьей 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от <дата> N 11-ФЗ) не влечет уголовной ответственности, так же в УК РФ до вступления изменения от <дата> нет понятия значительный размер.

Уголовное дело в отношении него, возбужденное по ч.1 ст.228 УК РФ просит прекратить в связи с изданием нормативного правового акта, исключающего преступность деяния и отсутствием в деянии состава преступления. Суд первой инстанции не принял во внимание данное ходатайство, и свою очередь ходатайство судом не было удовлетворено.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к апелляционной жалобе, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и доказана вина осужденного ФИО1, следующими доказательствами:

- свидетельскими показаниям ФИО21, ФИО18 которые указывали, что ФИО1, по приезду в дом у знакомой ФИО13 изготовил из принесенных собой ингредиентов для собственного потребления наркотическое средство дезоморфин, которую набрал в медицинский шприц, часть которого там же дома у ФИО13 употребил, а оставшуюся часть хранил при себе, для последующего употребления

- показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО15 в судебном заседании о том, что <дата> они принимали участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия. <дата> в <адрес>, 7-я линия по п<адрес> г. Махачкала РД, сотрудниками УФСКН РФ по РД при проведении ОРМ «Обследование жилища», были задержаны ФИО13 хозяйка дома и ФИО11, ФИО20, ФИО9, ФИО1, ФИО10, ФИО21, ФИО12 и ФИО14 При досмотре указанной выше дома на кухне слева от стены обнаружены и изъяты: фарфоровая тарелка с налетом коричневого цвета, железный половник с налетом черного цвета, железная ложка с длинной рукояткой с налетом черного цвета и фрагментом ваты, пять блистеров из под лекарственного препарата «Тетралгин», два пластмассовых флакона из под лекарственного препарата Тропикамид», два использованных медицинских шприца, один стеклянный флакон из-под Йода», пять фрагментов спичечных коробков. Обнаруженные предметы, упаковали в полимерный пакет и опечатаны печатью. При досмотре у каждого, кроме ФИО12 были обнаружены медицинские шприцы с жидкостью светло-коричневого цвета, о чем были составлены протокола, которые были подписаны всеми. Обнаруженные у указанных выше лиц шприцы были упакованы в бумажные конверты и опечатаны печатью «Оперативная Служба № ГНК РФ по РД». После завершения всех процедур задержанных доставили в УФСКН РФ по РД, где у них в присутствии его и другого приглашенного были изъяты смывы с полости рта, с ладоней рук, срезы ногтей и отпечатки пальцев, которые упакованы в бумажные конверты и опечатаны, на которых они расписались, о чем составлены протокола, где они также расписались.

- показаниями свидетелей ФИО22, ФИО23, ФИО24в судебном заседании о том, что при проведении ОРМ, ими была получена оперативная информация о том, что гражданка ФИО13 у себя <адрес> 7-я линия по п<адрес> г. Махачкала РД занимается изготовлением, хранением и употреблением наркотического средства дезоморфин, а так же, что она предоставляет свое жилье другим потребителям наркотических средств, а именно содержит притон для потребления наркотических средств. В ходе реализации поступившей оперативной информации <дата> в 15 часов 05 минут, по указанному выше адресу, в ходе проведения ОРМ «Обследования жилища», были задержан хозяйка ФИО13 и посетители ФИО11, ФИО20, ФИО9, ФИО1, ФИО10, ФИО21, ФИО12 и ФИО14 При досмотре указанной выше дома на кухне слева от стены обнаружены и изъяты: фарфоровая тарелка с налетом коричневого цвета, железный половник с налетом черного цвета, железная ложка с длинной рукояткой с налетом черного цвета и фрагментом ваты, пять блистеров из под лекарственного препарата «Тетралгин», два пластмассовых флакона из под лекарственного препарата «Тропикамид», два использованных медицинских шприца, один стеклянный флакон из-под «Иода», пять фрагментов спичечных коробков. Обнаруженные предметы, упаковали в полимерный пакет и опечатаны печатью «Оперативная Служба № ГНК РФ по РД»- Затем досмотрели ФИО13, ФИО11, ФИО20, ФИО9, ФИО1, ФИО10, ФИО21, ФИО12 и ФИО14 При досмотре у каждого, кроме ФИО12 были обнаружены медицинские шприцы с жидкостью светло-коричневого цвета, о чем были составлены протокола, которые были подписаны всеми. Обнаруженные у указанных выше лиц шприцы были упакованы в бумажные конверты и опечатаны печатью «Оперативная Служба № ГНК РФ по РД». После завершения всех процедур задержанных доставили в УФСКН РФ по РД, где у них в присутствии приглашенных граждан были изъяты смывы с полости рта, с ладоней рук и срезы ногтей, которые упакованы в бумажные конверты и опечатаны, о чем составлены протокола, на которых расписались все участники.

- заключением химической экспертизы № ф/х от <дата> о том, что представленное на исследование жидкость светло-коричневого цвета в медицинском шприце, обнаруженном и изъятом у ФИО1, является наркотическим средством - дезоморфин, массой жидком виде 12,45 гр., на пересчете на сухой остаток составляет - 0,074 гр. На поверхности двух пустых медицинских шприцах, на металлическом половнике, на фарфоровой тарелки и на металлической ложке, обнаруженных и изъятых в ходе обследования помещения по месту жительства ФИО13, выявлены следовые количества наркотического средства - кодеин, (л.д. 127-141)

-заключением наркологической экспертизы за № от <дата>, согласно которому у ФИО1 имеются признаки неоднократного сочетанного употребления психоактивных веществ (лирика, марихуана, трамал, опиоды) с вредными последствиями, (л.д. 146-147).

- протоколом осмотра предметов от <дата>, в котором описаны признаки изъятых по делу вещественных доказательств, а именно медицинский шприц, обнаруженное при личном досмотре у гр. ФИО1, с наркотическим средством - дезоморфин, массой жидком виде 12,45 гр., на пересчете на сухой остаток составляет - 0,074 гр. фарфоровая тарелка с налетом коричневого цвета, железный половник с налетом черного цвета, железная ложка с длинной рукояткой с налетом черного цвета и фрагментом ваты, пять блистеров из под лекарственного препарата «Тетралгин», два пластмассовых флакона из под лекарственного препарата «Тропикамид», два использованных медицинских шприца, один стеклянный флакон из-под «Иода», пять фрагментов спичечных коробков, (л.д. 201-234)

- протоколом изъятия ФИО1, из которого следует, что <дата> с 17 часов 40 минут по 17 часов 55 минут, в <адрес>, расположенный на 7-й линии п<адрес> г. Махачкала РД, в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещения», подвергнут личному досмотру ФИО1 В результате досмотра в правом кармане, одетой на него куртки, обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью светло-коричневого цвета, (л.д. 17-21)

- актом освидетельствования ФИО1 №, согласно которому установлено состояние одурманивание, вызванное употреблением наркотического вещества (опиаты), (л.д. 126).

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела

Каких-либо причин для оговора осужденного со стороны допрошенных по делу свидетелей (понятых) ФИО19 и ФИО15, либо их заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

Таким образом, показания свидетелей и другие доказательства исследованные судом являются достоверными и допустимыми и относящимися к этому делу.

Доводы подсудимого ФИО1 о том, что <дата> в <адрес> по п<адрес> 7-я линия г.Махачкалы не находился, он пришел туда снять квартиру, изъятые наркотические вещества ему не принадлежать, их ему подбросили, опровергаются исследованными в ходе судебного заседания доказательствами по делу, показаниями свидетелей, заключением эксперта.

Все заключения экспертов выполнены в соответствии со ст. 204 УПК РФ и также являются допустимыми доказательствами.

Вопреки доводам жалобы каких-либо нарушений при проведении ОРМ "Обследование жилище" не допущено.

Указанное мероприятие проведено на основании постановления суда, с участием понятых, в рамках проверки оперативной информации.

Доводы жалобы о том, что дело в отношении ФИО1 подлежит прекращению в связи с декриминализацией уголовной ответственности, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку, обнаруженное наркотическое вещество по своему весу- сухому остатку составляет значительный размер, поэтому его действия правильно квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ в новой редакции закона.

При определении меры наказания судом первой инстанции были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступление данные о личности виновного обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а так же влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что в части назначения осужденному ФИО1 наказания приговор подлежит изменению, поскольку судом первой инстанции в приговоре не обосновании необходимость отмены условного осуждения по предыдущему приговору.

При назначении наказания судом не учтено такие обстоятельства, как удовлетворительная характеристика ФИО1 по месту жительства от органа внутренних дел, что преступление совершенное им относится к категории менее тяжких.

Назначенное осужденному ФИО1 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ в виде 1 года лишения свободы подлежит изменению на более мягкий вид наказания.

Кроме того, суд не обосновал в приговоре вывод, почему ФИО1 не может быть назначено наказание иное, не связанное с лишением свободы, поскольку в санкции ст. 228 ч.1 УК РФ имеются помимо наказания в виде лишения свободы, также и другие альтернативные виды наказаний.

В силу требований ч.4 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосоторожности, либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом.

Между тем суд первой инстанции, принимая решение о необходимости отмены условного осуждения, назначенного предыдущим приговором в отношении ФИО1, в приговоре не привел мотивы принятия такого решения и не обосновал свое решение, также не мотивирован вопрос, почему нельзя было сохранить условное осуждение без его отмены.

Из приговора Буйнакского городского суда от <дата> усматривается, что ФИО1 был осужден за совершение умышленного преступления средней тяжести.

По настоящему приговору он признан виновным в совершении преступления небольшой тяжести.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает возможным не отменять ранее назначенное ФИО1 приговором Буйнакского городского суда от <дата> условное осуждение, оставив его для самостоятельного исполнения, поскольку совершенное им по настоящему делу преступление относится к категории менее тяжких.

Поэтому, судебная коллегия считает необходимым:

1. изменить приговор суда в части назначенного ему наказания по ч.1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы на наказание в виде штрафа.

2. исключить из описательно мотивировочной и из резолютивной части приговора указание о необходимости отмены условного осуждения назначенного ему приговором Буйнакского городского суда РД от <дата> и назначения ему наказания по совокупности приговоров на основании ч.1 ст.70 УК РФ.

Наказание, назначенное осужденному ФИО25 по приговору Буйнакаского городского суда РД от <дата>, по ст.318 ч.1 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года и 6 месяцев оставить для самостоятельного исполнения.

В связи с изменением меры наказания на не связанное с лишением свободы меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу подлежит отменить, освободив его из-под стражи немедленно.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15,389-18,389-20, 389-26, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1, изменить:

Назначенное осужденному ФИО1 наказание наказания по ч.1 ст. 228 УК РФ в виде 1 года лишения свободы изменить на штраф в размере 30 000 рублей.

Исключить из описательно мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о необходимости отмены условного осуждения назначенного ему приговором Буйнакского городского суда РД от <дата> и назначения ему наказания по совокупности приговоров на основании ч.1 ст.70 УК РФ.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи немедленно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи