Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 3 марта 2016 года апелляционную жалобу осужденного ФИО2 на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 4 декабря 2015 года, которым

Орлов ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

– 31 января 2007 года Майкопским районным судом Республики Адыгея по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

– 19 июня 2009 года Майкопским районным судом Республики Адыгея по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа –

признан виновным и осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ сроком на 5 лет без ограничения свободы без штрафа.

На основании ст. 70 УК РФ окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Майкопского районного суда Республики Адыгея от 19 июня 2009 года и к отбыванию определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 4 дня без ограничения свободы без штрафа.

Отбывание наказания назначено в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 04.12.2015 г. с зачетом в срок отбывания наказания периода нахождения ФИО2 под стражей с 13.05.2015 г. по 03.12.2015 г. включительно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, ранее избранная в отношении ФИО2, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Процессуальных издержек по делу нет.

Заслушав доклад судьи Четыз С.Г., доложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и доводы апелляционной жалобы и возражений прокурора, объяснения осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Хохлова В.П., полагавших приговор суда подлежащим отмене, мнение прокурора Бровкова М.Ю., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО2 признан виновным в совершении покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а именно в совершении покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин) общей массой 1,50 гр. и 2,08 гр., что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от ФИО2 обстоятельствам, поскольку ДД.ММ.ГГГГ на территории ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Адыгея наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции.

Преступление совершено ФИО2 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенном по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

ФИО2 в судебном заседании вину в предъявленном ему обвинении не признал, пояснив, что не поручал ФИО21 что-либо перебрасывать на территорию исправительной колонии. Считал, что ФИО22 в ходе предварительного расследования оговорил его для того, чтобы получить небольшой срок наказания. Отрицал, что просил ФИО13 организовать поездку ФИО7ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, в <адрес> и обратно, а также то, что ДД.ММ.ГГГГ вёл неоднократные телефонные переговоры с ФИО7 и ФИО11

Аналогичную позицию ФИО2 занимал в ходе предварительного расследования.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В поддержку своей позиции ссылается на то, что показания свидетеля ФИО7, данные в ходе предварительного следствия, необоснованно признаны судом достоверными, хотя указанный свидетель в судебном заседании свои показания на предварительном следствии не подтвердил. Считает приобщенные к материалам дела диски с записями телефонных переговоров между ним и ФИО7 недопустимыми доказательствами, поскольку в деле отсутствует мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, на основании которого суд принял решение о прослушивании его телефонных переговоров. Полагает, что суд необоснованно принял во внимание протоколы прослушивания фонограмм с его участием, поскольку фоноскопические экспертизы его голоса не производились, соответственно, его участие в телефонных разговорах, результаты которых положены в основу приговора, не доказано. Поскольку следствием не установлено лицо, передавшее ФИО7 наркотическое средство, а также не выяснено кому данное наркотическое средство предназначалось, осужденный утверждает, что ФИО7 оговорил его с целью избежать сурового наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу заместитель прокурора Тахтамукайского района Республики Адыгея Вороняк Д.С., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобе доводов, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 и его защитник – адвокат Хохлов В.П., поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор суда отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Прокурор Бровков М.Ю., полагая, что приговор в отношении ФИО2 является законным, обоснованным и справедливым, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

На основании статьи 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судебная коллегия находит, что судебное следствие по делу проведено всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона на основе состязательности сторон.

Вина осужденного в совершении преступления установлена всей совокупностью доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела и исследованных в судебном заседании.

Судом тщательно проверены доводы ФИО2 о непричастности к совершению указанного выше преступления, поддержанные в апелляционной жалобе, и обоснованно отвергнуты.

При этом суд правильно признал достоверными показания свидетелей ФИО13, ФИО12 и ФИО11, из которых следует, что по просьбе знакомого ФИО13 парня по прозвищу «Орёл», отбывающего наказание в местах лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ на принадлежащем ФИО11 автомобиле «Лада Приора», г/н №, они отвезли парня по имени Алексей из <адрес> в <адрес> через <адрес>, где в районе стадиона «Кубань» ФИО12 для Алексея забрал у водителя автобуса, следовавшего по маршруту «Краснодар – Москва», пакет с посылкой, предназначенной для «Орла». ФИО12 отдал пакет Алексею, который открыл его, и они увидели находящуюся в нём машинку для стрижки волос. Позже они поехали в сторону <адрес> к исправительной колонии, расположенной в <адрес>. Алексей указал место, где необходимо остановиться. Они поняли, что Алексей хочет перебросить на территорию исправительной колонии какие-то предметы, которые запрещены для передачи в колонию официально. Алексей вышел из автомобиля и пошёл в сторону колонии, сказав им, чтобы они отъехали и ждали его звонка. Примерно в 10.00 час. ФИО13 позвонил «Орёл» и спросил, где находится Алексей. ФИО13 пояснил, что Алексей давно ушёл и на его телефонные звонки не отвечает. Они проехали на место, где ранее высадили Алексея, и увидели множество машин и людей. ФИО13 рассказал по телефону о происходящем «Орлу», который посоветовал им ехать в <адрес> и там ждать его звонка, поинтересовавшись, оставил ли Алексей в автомобиле часть посылки. ФИО13 сообщил «Орлу», что перед уходом Алексей положил какие-то вещи в карман, оставив в автомобиле лишь машинку для стрижки волос. Они ждали Алексея примерно три часа и поняли, что последнего задержали сотрудники полиции. Предупредив «Орла», они уехали обратно в <адрес>, выкинув по пути машинку для стрижки волос, оставленную в автомобиле Алексеем. Через два дня «Орёл» позвонил ФИО13, рассказал, что Алексея задержали сотрудники полиции и спросил, был ли Алексей в состоянии наркотического опьянения. ФИО13 сообщил, что Алексей был в состоянии наркотического опьянения, поскольку вёл себя странно, но в автомобиле он наркотики не употреблял.

Свидетели ФИО14 и ФИО23 в судебном заседании показали, что в рамках поступившей оперативной информации о том, что на территорию колонии неустановленным лицом планируется осуществление переброса предметов, оборот которых на территории колонии запрещен, было принято решение об организации засады и последующего задержания данного лица. Совместно с другими сотрудниками на третьем участке внешней запретной зоны они организовали засаду и примерно в 10.00 час. задержали молодого парня, представившегося ФИО7 Задержанный сообщил, что хотел перебросить на территорию исправительной колонии наркотические средства, после чего показал место, где были обнаружены два белых свертка.

Действительно свидетель ФИО7, осужденный приговором Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 23 марта 2015 года по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы (уголовное дело рассматривалось в порядке гл. 40.1 УПК РФ) в судебном заседании отказался от своих показаний, данных им на предварительном следствии. Так, согласно показаниям свидетеля ФИО7, данных им в суде, ему угрожали сотрудники полиции, свою вину он признавал полностью, так как рассчитывал получить небольшой срок наказания. Когда приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 23 марта 2015 года в его отношении вступил в законную силу, решил дать правдивые показания. ДД.ММ.ГГГГ он ездил в <адрес> для того, чтобы перебросить на территорию исправительной колонии четки. Ему должны были перебросить нарды. Осужденный пояснил, что не знает, для кого должен был перебросить четки, сообщив, при этом, что ФИО2 знает с детства, но ФИО2 с просьбой что-либо ему перебросить на территорию исправительной колонии к нему не обращался ( т.5 л.д. 34 -36).

В связи с противоречиями между показаниями данными ФИО7 на предварительном следствии и показаниями в судебном заседании, с согласия всех сторон были оглашены показания ФИО7 данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 152-155) и обвиняемого (т. 1 л.д. 162-166, т. 2 л.д. 141-144, 212-213 ), из которых следует, что по просьбе ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ он с ФИО11, ФИО12 и ФИО13 поехал в <адрес>, где на стадионе «Кубань» у водителя автобуса, следовавшего маршрутом «Краснодар – Москва», необходимо было взять посылку, предназначенную ФИО2, и перекинуть её на территорию ИК-2, где последний отбывает наказание. Его поездка из <адрес> в <адрес>, а затем в <адрес> была организована ФИО2 Прибыв в <адрес> в район стадиона «Кубань», он, зная, что в посылке находится наркотическое вещество и опасаясь, что его могут задержать, попросил ФИО12 сходить к водителю за посылкой, сославшись на боль в ноге. Когда ФИО12 принёс посылку, они поехали в ИК-2, расположенную в <адрес>, и он вышел из автомобиля около леса. В лесу он нашел приготовленные для него кроссовки и скотч, переобулся и пошёл в сторону колонии. Около колонии решил проверить отсутствие сотрудников полиции, предварительно спрятав два пакета с наркотиками, предназначенными для переброски. Вскоре его задержали, и он показал место, где спрятал указанные пакеты. Он должен был перебросить пакеты с наркотическим средством на территорию исправительной колонии по просьбе ФИО2

Вышеприведенные показания ФИО7 дал в присутствии своих защитников – адвокатов Хуако Ю.А. и Пханаева Р.А., каких-либо ходатайств, замечаний в ходе либо по окончании допроса от ФИО7 и его защиты не поступало. Никаких заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия в момент дачи признательных показаний от ФИО7 и его адвокатов также не поступало.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что указанные показания ФИО7 давались против его воли и в связи с оказанным на него давлением.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, давая оценку показаниям свидетеля ФИО7, данным им в судебном заседании, обоснованно признал их неправдивыми и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку они опровергались совокупностью иных, исследованных судом доказательств. Отказ ФИО7 от показаний, которые он давал в ходе предварительного расследования, суд правомерно расценил, как его желание поддержать позицию ФИО2, не признающего свою вину.

Все приведенные выше показания были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой. Оснований полагать, что названные лица оговорили ФИО2 не имеется, все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для такого оговора из материалов дела не усматривается, наличие личной неприязни между ними не установлено.

О виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы:

– содержание протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что на участке местности с координатами 44,90 W 38,87 Е, расположенном в <адрес>, в 173 метрах от въездного шлагбаума на керамзитный завод по грунтовой дороге между карьером и керамзитным заводом, обнаружены и изъяты два белых свертка с белым веществом (т. 1 л.д. 73-82);

– содержание заключения эксперта № 640 от ДД.ММ.ГГГГ, определившего вид и вес наркотиков;

– содержание протокола осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, зафиксированной на диске DVD-R диск № «83сс», согласно которому на диске зафиксированы разговоры ФИО2 с ФИО7, ФИО11 и ФИО13, в ходе которых он просит забрать для него в <адрес> наркотическое средство и осуществить «переброс» данного наркотического средства на территорию ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Адыгея (т. 2, л.д. 1-71);

– содержание протокола дополнительного осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, зафиксированной на диске DVD-R диск № «83сс», согласно которому на диске зафиксированы телефонные переговоры между ФИО2 и ФИО11 в период совершения преступления (т. 2 л.д. 176-188);

– содержание протокола дополнительного осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, зафиксированной на диске DVD-R диск № «83сс», согласно которому на диске зафиксированы телефонные переговоры между ФИО2 и ФИО7 в период совершения преступления (т. 2 л.д. 204-211);

– содержание протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ абонентский №, принадлежащий ФИО7, неоднократно выходил в эфир и производил звонки на абонентский №, принадлежащий ФИО13, и абонентский №, принадлежащий Орлов ФИО1 (т. 3 л.д. 92-98);

– содержание заключения комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Орлов ФИО1 обнаружены признаки пагубного, с вредными последствиями употребления каннабиоидов (т. 3 л.д. 53-55);

– содержание протокола тестирования, согласно которому в ходе исследования, проведенного ДД.ММ.ГГГГ в 13.15 час., в биоматериале ФИО7 установлено наличие наркотического вещества (т. 1 л.д. 91).

Все доводы, выдвигавшиеся ФИО2 в свою защиту, о том, что он не поручал ФИО7 что-либо перебрасывать на территорию колонии, не просил ФИО13 организовать поездку ФИО7ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, а затем в <адрес> и обратно, не вел ДД.ММ.ГГГГ неоднократные телефонные переговоры с ФИО7 и ФИО11, были тщательно проверены в ходе судебного следствия и обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными, направленными на избежание осужденным ответственности за содеянное, поскольку эти доводы не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам, объективно ничем не подтверждены и опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. 17, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости. Достоверность положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Суд обоснованно признал доказанной вину осужденного и правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Процессуальных нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, предварительного расследования и судебного разбирательства не установлено.

Несостоятельными являются доводы апелляционной жалобы о необходимости признания недопустимыми доказательствами приобщенных к материалам дела дисков с записями телефонных переговоров между ним и ФИО7, поскольку в деле отсутствует мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, на основании которого суд принял решение о прослушивании его телефонных переговоров.

В соответствии со ст. 9 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» прослушивание телефонных переговоров ФИО2 с ФИО7 проводилось на основании принятого в установленном законом порядке судебного решения, которое имеется в материалах дела. Нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также статья 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не регулируют порядок использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в доказывании по уголовным делам. Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В материалах дела имеются постановления начальника ФКУ ИК-2 от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и заместителя министра внутренних дел по Республике Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ о рассекречивании сведений, составляющих государственную <данные изъяты> и их носителей, а также постановления о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности (контроль и прослушивание телефонных разговоров ( т. 1, л. д. 205- 212, т. 2 л.д. 77-80, т. 3 л.д. 84-87).

В соответствии с ч. 3 ст. 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих ОРД.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в соответствии с требованиями закона, являющиеся не только допустимыми, но и относимыми доказательствами.

Доводы жалобы осужденного о том, что суд необоснованно учёл протоколы прослушивания фонограмм с его участием, поскольку фоноскопические экспертизы его голоса не производились, а, следовательно, по мнению осужденного, его участие в телефонных разговорах, результаты которых положены в основу приговора, не доказано, не могут быть приняты во внимание, также несостоятельны.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь, формируя доказательственную базу, уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

К случаям, предусмотренным ст. 196 УПК РФ, когда назначение судебной экспертизы является обязательным, фоноскопическая экспертиза не относится.

Оперативное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров ФИО2» с ФИО7, с ФИО11 и ФИО17 находящееся на DVD-R диске № «83 сс», а также оперативное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» находящееся на DVD-R диске № «84 сс» было проведено на основании судебных решений, материалы оперативно-розыскной деятельности рассекречены и представлены следователю в установленном законом порядке, осмотрены следователем и приобщены в качестве вещественных доказательств.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства осужденным ФИО2 и адвокатом Барчо М.Р., действующим в защиту его интересов, ходатайств о назначении по делу фоноскопической экспертизы вышеназванных записей прослушивания телефонных переговоров заявлено не было.

Содержание телефонных переговоров оценено судом в совокупности со всеми другими имеющимися по делу доказательствами и установленными фактическими обстоятельствами дела. Принадлежность голосов на фонограммах разговоров ФИО13, ФИО12 и ФИО11 с ФИО2 установлена судом на основании протоколов осмотра и прослушивания фонограмм, показаний свидетелей ФИО13, ФИО12 и ФИО11, подтвердивших, что голоса на фонограммах принадлежат им и осужденному ФИО2 Принимая во внимание наличие необходимой и достаточной совокупности установленных судебным разбирательством доказательств, непосредственно указывающих на виновность ФИО2 в содеянном у суда первой инстанции оснований для производства фоноскопической экспертизы по делу не имелось.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также всех обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

При этом смягчающее обстоятельство - наличие у ФИО2 признаков эмоционального неустойчивого расстройства личности при сохранении интеллектуально - мнестических функций в полной мере учтено судом при назначении ему наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание судом, признан опасный рецидив преступления.

Оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым и для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Суд обоснованно не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен правильно.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено.

Приговор постановлен с соблюдением требований ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Настоящее определение судебной коллегии вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном гл. 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий – Е.В. Глуходед

Судьи: М.М. Делок

С.Г. Четыз