Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Новосибирске 10 декабря 2015 года гражданское дело по апелляционной жалобе ПАО «Вымпел-Коммуникации» на решение Кировского районного суда г. Новосибирска от 10 сентября 2015 года, которым постановлено

исковые требования удовлетворить частично.

Признать незаконными действия ПАО «Вымпел-Коммуникации» по направлению 25.12.14г. на номер Гончарова Виктора Петровича № SMS-сообщения рекламного характера.

Обязать ПАО «Вымпел-Коммуникации» не направлять Гончарову Виктору Петровичу путем SMS-сообщений, по каналам электронной связи, по почте любые рекламные сообщения.

Взыскать с ПАО «Вымпел-Коммуникации» в пользу Гончарова Виктора Петровича убытки в размере 5036,6 рублей, компенсацию морального вреда в сумме 500 рублей, штраф в сумме 2768, 3 рублей.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда СавельевойМ.А., пояснения представителей ПАО «Вымпел-Коммуникации» Кукушкина А.В., Боева Н.В., представителя Гончарова В.П. – Гончарова И.В., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Гончаров В.П. обратился в суд с иском к ПАО «Вымпел-Коммуникации» о защите прав потребителей.

В обоснование указано, что 25.12.2014 г. на мобильный номер истца № поступило SMS-сообщение от отправителя Beeline, в котором содержалась рекламная информация: «Баланс менее 30 руб.// Учите английский язык легко и эффективно! Попробуйте - 7 дней бесплатно! Подключить:060514». Истец не предоставлял ответчику согласие на обработку персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с ним с помощью средств связи, не представлял согласие на получение рекламной информации. Дополнительно истец подал заявление с отзывом такого согласия, в случае если оно все же давалось. По факту направления истцу рекламного SMS -сообщения истец обратился к ответчику с письменной претензией, в которой потребовал: прекратить незаконную обработку персональный данных, не допускать направление путем SMS-сообщений, по каналам электронной связи, по почте любых рекламных сообщений ответчиком; полностью возместить убытки, выразившиеся в нарушении потребительских прав, на оказание юридических услуг в размере 5000 рублей, на почтовые расходы 36,6 рублей. Претензия направлена истцом 12.01.2015 года, получена ответчиком 20.01.2015 года. Ответ на претензию не поступил.

На основании ч. 1 ст. 9, 6, 15, 17, 24 Федерального закона «О персональных данных», ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей» истец просил признать незаконными действия ПАО «Вымпел-Коммуникации» по направлению 25.12.2014г. на номер Гончарова Виктора Петровича № SMS-сообщения рекламного характера, обязать ответчика не направлять истцу путем SMS-сообщений, по каналам электронной связи, по почте любые рекламные сообщения, взыскать с ответчика в пользу истца убытки в размере расходов на юридические услуги 5000 рублей и на почтовые услуги 36,6 рублей, компенсацию морального вреда в сумме 100 000 рублей, штраф по п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей» (л.д. 2-4).

Судом постановлено указанное решение, с которым не согласно ПАО «Вымпел-Коммуникации», в апелляционной жалобе изложена просьба о его отмене.

Указывает, что представленные истцом доказательства в подтверждение получения SMS -сообщения с содержанием, на которое ссылался истец, являются недопустимыми.

Полагает, что судом сделаны основанные на неверном толковании закона выводы о том, что ответчиком нарушены положения ФЗ «О персональных данных»; полагает, что номер мобильного телефона истца сам по себе не относится к персональным данным, кроме того, ответчик не обрабатывал персональные данные истца в целях продвижения услуг на рынке.

Указывает также, что при разрешении спора судом неправомерно применены положения Закона РФ «О защите прав потребителей».

Проверив материалы дела с учетом требований ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Удовлетворяя исковые требования Гончарова В.П., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, рассылая на номер, принадлежащий Гончарову В.П., сообщения рекламного характера при отсутствии согласия абонента, ПАО «Вымпел-Коммуникации» нарушает, таким образом, права потребителя, за что должно нести гражданско-правовую ответственность в виде взыскания убытков, компенсации морального вреда и штрафа за неудовлетворение в добровольном порядке требований потребителя.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции как соответствующими обстоятельствам дела, представленным доказательствам, которым дана оценка в соответствии со ст. 67 ГПК РФ, и закону, которым руководствовался суд.

В судебном заседании установлено и не оспаривалось сторонами, что 16.11.2006г. между истцом Гончаровым В.П. и ответчиком заключен договор об оказании услуг связи оператором «Билайн», телефонный номер 961 877 87 35 (л.д. 5).

20.11.2014г. Гончаров В.П. обратился с письменным заявлением в ОАО « Вымпел-Коммуникации», где указал, что отзывает свои согласия, которые предоставлялись когда-либо ОАО «Вымпел-Коммуникации» (по любым договорам и номерам телефона), на обработку ОАО «Вымпел- Коммуникации» его персональных данных, за исключением случаев, когда в силу закона обработка персональных данных осуществляется вне зависимости от согласия субъекта персональных данных. В частности, требует прекратить обработку его персональных данных ОАО «Вымпел- Коммуникации» в целях продвижения товаров, работ, услуг ОАО «Вымпел- Коммуникации» и иных лиц на рынке путем осуществления прямых контактов с ним, как с клиентом ОАО «Вымпел-Коммуникации» и потенциальным потребителем товаров, работ, услуг ОАО «Вымпел- Коммуникации» и иных лиц с помощью средств связи (в том числе, почтовой связи, путем направления ему CMC-сообщений рекламного или любого другого характера от ОАО «Вымпел-Коммуникации» по электронном почте, на его страницы в социальных сетях в Интернете, путем телефонных звонков на его телефонные номера от представителей (работников) ОАО «Вымпел- Коммуникации» с предложениями рекламного или любого другого характера от ОАО «Вымпел-Коммуникации»). Также запрещает ОАО «Вымпел- Коммуникации» продавать, иным образом передавать его персональные данные любым лицам для любых целей, в том числе, для направления ему сообщений (звонков) в любой форме рекламного, информационного и любого другого характера (л.д. 6).

Заявление истца получено ответчиком 28.11.2014г., что им не оспаривалось.

Суд признал установленным, что 25.12.2014 г. на мобильный номер истца 89618778735 поступило SMS-сообщение от отправителя Beeline следующего содержания: «Баланс менее 30 руб.// Учите английский язык легко и эффективно! Попробуйте - 7 дней бесплатно! Подключить:060514». Сообщение в части, содержащей предложение воспользоваться услугой по изучению английского языка, носит рекламный характер.

При установлении указанного факта суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 67 ГПК РФ и исходил из совокупности представленных доказательств, их относимости, допустимости и взаимной связи, а именно: наличия указанного CMC с данным содержанием в телефоне истца (л.д. 17, 56), наличие между сторонами лишь одного договора на услуги связи по указанному номеру телефона №, по которому истцу могло поступить спорное смс- сообщение, соответствие его текста действительному балансу истца на 25.12.2014 года, составлявшему менее 30 рублей (что подтверждается представленной детализацией), предоставлением ответчиком дополнительной услуги по изучению английского языка своим абонентам по указанному номеру 060514. Таким образом, оснований полагать, что иное лицо имело информацию о действительном балансе истца на 25.12.2014 года либо было заинтересовано в продвижении на рынке дополнительных услуг по изучению английского языка, предоставляемых ответчиком, у суда не имелось.

Судебная коллегия не принимает во внимание соответствующие доводы апеллянта о том, что представленные истцом доказательства в подтверждение получения SMS -сообщения с содержанием, на которое ссылался истец, являются недопустимыми, поскольку указанные доводы были предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Судебная коллегия, соглашаясь с оценкой, данной судом первой инстанции, оснований для предлагаемой переоценки не усматривает.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что возражения ответчика о том, что истец мог сменить сим-карту либо скопировать данное сообщение основаны на предположениях, в связи с чем на них не могут быть основаны выводы суда.

На основании ст. 56, 79 ГПК РФ ответчик не заявил суду о необходимости проведения судебно-технической экспертизы на предмет установления факта получения либо неполучения истцом данного смс- сообщения либо проведения с ним действий по копированию, замене сим- карты в телефоне и прочее.

Представленные ответчиком детализированный отчет (л.д. 57) и детализация за период 25.12.2014 года - 27.12.2014 года судом первой инстанции правильно оценены критически, поскольку содержат различные данные по количеству входящих и исходящих сообщений, по времени их поступления абоненту, детализация не содержит бесплатных сообщений, каковым является сообщение оператора своему абоненту. Ссылка представителя ответчика на сообщение ответчика истцу от 27.12.2014 года и его отображение в детализации судом обоснованно отклонены, поскольку его содержание суду не представлено, из пояснений представителей сторон следует, что оно не является тождественным спорному, исходя из детализации, оно имело платный характер и стоимость составила 1,0000, изменение баланса с 78,4891 до 77,4891 руб. Спорное же сообщение от 25.12.2014 года являлось бесплатным для абонента, что не оспаривалось сторонами, отсутствие его в представленных ответчиком отчете и детализации не подтверждает по вышеизложенным основаниям факта его неполучения абонентом.

Подтверждение ответчиком сертификации используемого оборудования связи не может также являться для суда подтверждением полноты представленного отчета и детализации, а также факта не отправления спорного сообщения ответчиком истцу, поскольку судом установлено, что указанные отчет и детализация отражают не все сообщения, а только сообщения, отвечающие характеристикам введенных в оборудование либо программу автоматических параметров.

Далее судом установлено, что из представленного ответчикам типового договора об оказании услуг связи «Билайн» следует, что в соответствии со ст. 6 ФЗ № 152-ФЗ от 27.07.2006 г. «О персональных данных» оператор в период с момента заключения договора и до сроков, установленных нормативными документами, в течение которых оператор обязан хранить информацию об абоненте и оказанных услугах, в целях исполнения договора и требований законодательства обрабатывает данные абонента как с помощью своих программно-аппаратных средств, так и без их использования.

Под обработкой персональных данных понимаются действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передача), обезличивание, блокирование и уничтожение персональных данных.

Оператор обеспечивает конфиденциальность и безопасность полученных персональных данных.

В случае предоставления персональных данных контактных лиц в целях взаимодействия в рамках настоящего договора и (или) пользователей услуг, в целях исполнения требований нормативных документов (для абонентов - юридических лиц) Абонент гарантирует наличие согласия контактного лица на получение информации и предложений оператора по оказываемым услугам, на передачу персональных данных контактного лица и пользователей услуг оператору. Абонент подтверждает предварительное информирование контактного лица и пользователей услуг о передаче персональных данных оператору.

Согласно п.3.6 договора абонент вправе отозвать свое согласие посредством письменного обращения к оператору.

Согласно п.8.13 абонент вправе при заключении договора или в процессе его исполнения выразить свое согласие или отказ на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Согласие, выраженное абонентом на получение рекламной информации в рамках заключенных договоров до вступления в силу настоящей редакции договора, сохраняют свою силу при введении данной редакции.

Согласие на получение рекламной информации может быть выражено абонентом в процессе получения услуг, установлено оператором.

Под рекламной информацией в рамках настоящего пункта понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту (когда объектом рекламирования является третье лицо), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

К рекламной информации не относится информация об операторе и услугах, доведение которой до абонента оператором обязательно в соответствии с ФЗ № 126-ФЗ от 07.07.2003г «О связи», Правилами и другими нормативными документами в их развитии.

Давая согласие на получение рекламной информации, абонент дает согласие на обработку персональных данных и данных об оказанных услугах для целей продвижения товара (работ, услуг), в том числе товаров ( работ, услуг) третьих лиц.

В случае несогласия абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес оператора в" период действия договора, в том числе, при принятии изменения условий договора; откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Как следует из материалов дела, абонент 20.11.2014 года представил оператору заявление об отказе от получения рекламной информации.

Однако CMC-сообщение, имеющее в части рекламный характер, 25.12.2014 года поступило абоненту после уведомления ответчика о несогласии на получение рекламной информации.

В связи с изложенными положениями законодательства судом первой инстанции правомерно отклонены возражения ответчика о том, что истцу оказаны услуги связи надлежащего качества, сообщение носило информационно-справочный характер и подлежало направлению в рамках исполнения договора. Информационный характер сообщение имеет лишь в части уведомления абонента о его балансе, в остальной части оно не относится к обязательным услугам связи, следовательно, требует согласия абонента на его получение. Направление рекламного сообщения не являются услугой, технологически неразрывно связанной с услугами связи.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не принимает во внимание доводы апеллянта о том, что судом сделаны необоснованные выводы о распространении на правоотношения сторон действия Закона «О защите прав потребителей». Данные доводы основаны на неправильном толковании норм материального права.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф3 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) раскрыты основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1);

объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2);

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3);

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5);

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

На основании п. 1 ст. 18 указанного Федерального закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством, использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается, распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", примененный в п. 1 ст. 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в ст. 3 этого же Закона, а именно: в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В ст. 2 Закона о связи определено, что под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; под сетью связи понимается - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи; под линиями связи понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи; абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Как следует из материалов дела, реклама распространялась по сетям электросвязи оператора связи путем направления абоненту смс-сообщения.

Истцом представлены допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что распространителем данных сообщений является ответчик - ОАО «Вымпел-Коммуникации». Отправителем сообщения значится «Beeline». Доказательств иного ответчиком не представлено.

В представленных ответчиком детализации и отчете не указано, что спорное сообщение поступило истцу от внешнего отправителя.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены возражения представителя ответчика о том, что спорное сообщение, если направлялось, то имело информационный, а не рекламный характер, поскольку они не основаны на приведенных положениях законодательства о рекламе. Предложение истцу изучать английский язык направлено на продвижение дополнительной услуги Билайн на рынке через абонентов оператора.

Доказательств, опровергающих рекламный характер СМС-сообщения, ответчиком вопреки требованиям ст. 56 ГПК РФ суду не представлено. Договорными отношениями сторон не предусмотрено направление указанной информации в отсутствие согласия либо при отзыве согласия абонента на ее получение.

Поскольку ответчиком оказываются истцу услуги связи для личных бытовых нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, наличие между сторонами спора отношений, не вытекающих из договора оказания услуг связи «Билайн», не установлено, следовательно, судом первой инстанции обоснованно применены нормы Закона «О защите прав потребителей».

Судом также установлено, что истцом 12.01.2015 года ответчику направлена претензия по факту направления истцу рекламного смс-сообщения с требованиями: прекратить незаконную обработку персональных данных, не допускать направление путем SMS-сообщений, по каналам электронной связи, по почте любых рекламных сообщений ответчиком; полностью возместить убытки, выразившиеся в нарушении потребительских прав, убытки на оказание юридических услуг в размере 5000 рублей, на почтовые расходы 36,6 рублей. Претензия получена ответчиком 20.01.2015 года, оставлена без ответа (л.д. 8, 9).

Таким образом, судом обоснованно сделан вывод, что исполнителем по договору оказаны услуги связи ненадлежащего качества, а также о том, что нарушения, допущенные ответчиком, в добровольном порядке не устранены.

Согласно ч. 1, 2 ст. 13 Закона «О защите прав потребителей» за нарушение прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) несет ответственность, предусмотренную законом или договором.

Если иное не установлено законом, убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.

Согласно ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей» моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.

Принимая во внимание, что судом установлен факт нарушения прав истца как потребителя, является обоснованным и вывод суда о том, что требования истца о взыскании с ответчика компенсации морального вреда, подлежат удовлетворению, в соответствии со ст. ст. 151, 1101 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку ответчик не удовлетворил требования потребителя в добровольном порядке, в соответствии с п. 6 ст. 13 Закона «О защите прав потребителей» с ответчика в пользу истца обоснованно взыскан штраф в размере 2768,3 рублей ( 50 % от суммы, присужденной судом в пользу потребителя 5536,6 руб.)

Поскольку обстоятельства по делу судом установлены правильно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка, применен закон, подлежащий применению, решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, не имеется.

Руководствуясь ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Кировского районного суда г. Новосибирска от 10 сентября 2015 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО «Вымпел-Коммуникации» без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи