Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску прокурора Калининского района г.Новосибирска к ООО «Стартрейд», ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй», ООО «Гермес» о признании совместной деятельности игорной, о возложении обязанности прекратить незаконную игорную деятельность в помещении

по апелляционному представлению прокурора Калининского района г.Новосибирска

на решение Октябрьского районного суда г.Белгорода от 30.10.2015.

Заслушав доклад судьи Самыгиной С.Л., объяснения прокурора Кошмановой Я.В., поддержавшей доводы представления, представителя ООО «Стартрейд» ФИО1, представителя ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» ФИО2 и представителя ООО «Гермес» ФИО3, считавших решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

прокурор Калининского района г.Новосибирска (далее – Прокурор) обратился в суд в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц с иском к ООО «Стартрейд», ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй», ООО «Гермес», в котором просил признать совместную деятельность ООО «Стартрейд», ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» и ООО «Гермес» игорной; обязать названные юридические лица прекратить незаконную деятельность по организации и проведению противоречащей закону игорной деятельности в помещении, расположенном по адресу: <адрес>, с момента вступления в силу решения суда по настоящему делу; взыскать расходы по оплате государственной пошлины в доход федерального бюджета.

В обоснование требований указал, что 19.06.2015 в ходе проведения прокуратурой Калининского района г.Новосибирска проверки соблюдения на поднадзорной территории законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр было установлено, что по указанному выше адресу свою деятельность осуществляет ООО «Стартрейд», заключившее 25.06.2014 с ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» (как с дилером, являющимся профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензии на осуществление дилерской, брокерской деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами) соглашение № в котором был определен порядок заключения сторонами договоров, являющихся производными финансовыми документами.

Пунктом 2.1 соглашения № все сделки между сторонами заключаются по электронным средствам связи, в качестве которого используется программное обеспечение (программа для ЭВМ) программного комплекса «Ньюдей-1», предоставляемое ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй».

ООО «Стартрейд» использует программный комплекс «Грация-2».

27.06.2014 между ООО «Стартрейд» и ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» заключено соглашение о порядке взаимодействия программных средств, в соответствии с которым сформированные ООО «Стартрейд» как оператором ПК «Грация-2» заявки по каналам информационного взаимодействия направляются в ПК «Ньюдей-1» (последний принимает заявку к исполнению).

Предоставление и установку программного комплекса «Грация-2» осуществило ООО «Грация» на основании заключенного с ООО «Стартрейд» договора № от 25.06.2014.

В соответствии с заключенным между ООО «Грация», ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» и ООО «Гермес» соглашением о порядке разработки, использования и финансирования разработки программного обеспечения от 01.10.2012 № разработчиком ПК «Грация-2» является ООО «Грация». ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» после создания ПК «Грация-2» и предоставления исключительных прав на программный продукт обязуется заключить с ООО «Гермес» агентский договор об оказании последним услуг, направленных на заключение договоров (брокерских, дилерских, доверительного управления и иных, связанных с услугами на рынке ценных бумаг) на территории Российской Федерации, от имени и за счет ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй».

По мнению Прокурора, осуществляемая ООО «Стартрейд», ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» и ООО «Гермес» деятельность имеет признаки азартной игорной деятельности, поскольку реализуя условия вышеуказанных договоров ООО «Стартрейд» путем публичной оферты заключает со своими клиентами (Исполнителями) договор, предметом которого являются «услуги по положительному управлению торговыми операциями при заключении договоров, являющихся производными финансовыми инструментами…». После заключения договора посетитель вносит депозит не менее 500 руб. (максимальный размер не ограничен). Так называемые «торги» осуществляются на компьютере с использованием информационно-телекоммуникационной сети. На мониторе предлагается выбрать одну из нескольких групп комбинированных опционов (совершить «покупку» опциона можно путем нажатия соответствующей кнопки на клавиатуре «покупка»). Стоимость одного опциона варьируется по выбору клиента. После выбора опциона осуществляются «сделки» - на экране монитора перемещаются пять вертикальных линеек с изображениями букв, цифр, картинок. Путем нажатия кнопки «покупка» движение линеек останавливается. Получение прибыли от сделки (как утверждает Прокурор, являющейся, по сути, выигрышем) происходит при совпадении на экране изображенных букв, цифр и фигур. Если эти изображения не совпали, то каждый клиент «теряет» вложенные деньги в размере одного опциона, которая является ставкой. Сумма прибыли (выигрыша) не ограничена. Полученный результат может быть увеличен в ходе игры путем предлагаемых на выбор комбинаций. Результат основан на риске. Сделки прекращаются в любой момент по желанию клиента.

Заключаемые ООО «Стартрейд» и ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» сделки не отвечают условиям договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. У исполнителя (клиента ООО «Стартрейд») по договору отсутствует возможность знать о том, какие операции на финансовом рынке он совершает, на каких условиях заключает сделки с производными финансовыми инструментами. Заключаемые ООО «Стартрейд» и исполнителями договоры ничтожны, поскольку являются притворными.

Таким образом, совместная деятельность ООО «Стартрейд», ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» и ООО «Гермес» является незаконной азартной игорной деятельностью, осуществляемой вне игорных зон с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и компьютерного оборудования при отсутствии разрешения, что недопустимо в силу статей 5 и 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Решением Октябрьского районного суда г.Белгорода от 30.10.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционном представлении Прокурор просит отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении требований, заявленных в отношении ООО «Стартрейд», как постановленный при недоказанности установленных судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; в указанной части принять новое решение об удовлетворении требований.

В остальной части решение суда не обжаловано.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения в установленных частью 1 статьи 327.1 ГПК Российской Федерации пределах, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия не усматривает предусмотренные статьей 330 ГПК Российской Федерации основания для отмены судебного постановления.

Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Деятельностью по организации и проведению азартных игр признается деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона №244-ФЗ).

Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой, либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона №244-ФЗ).

Положения статьи 5 Федерального закона №244-ФЗ предусматривают ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

Так, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов приема ставок) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны не могут быть созданы на землях населенных пунктов, за исключением создания игорной зоны в границах земельных участков, предоставленных для размещения олимпийских объектов федерального значения, финансирование и строительство которых не осуществлялись за счет бюджетных ассигнований или средств Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта.

Не допускается прием ставок организатором азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах путем перевода денежных средств, в том числе перевода электронных денежных средств, приема платежей физических лиц, почтового перевода денежных средств организатору азартных игр, осуществляемых оператором по переводу денежных средств, в том числе оператором электронных денежных средств, банковским платежным агентом и (или) банковским платежным субагентом, за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом интерактивной ставкой. Организатор азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах вправе принимать интерактивные ставки, переданные только путем перевода денежных средств, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов), центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов с использованием электронных средств платежа по поручениям участников данных видов азартных игр.

В силу пункта 31 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 56 ГПК Российской Федерации каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

При рассмотрении настоящего дела обстоятельств, дающих основания для признания деятельности, осуществляемой ООО «Стартрейд» в помещении, расположенном по адресу: <адрес>, деятельностью по организации и проведению азартных игр, не установлено.

Материалы дела не содержат данных, позволяющих сделать вывод о том, что со стороны ООО «Стартрейд» имеет место оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Доказательств, свидетельствующих об использовании ООО «Стартрейд» устройств или приспособлений для проведения азартных игр (игрового оборудования), не имеется.

В обоснование иска Прокурор указывал, что в помещении по упомянутому ранее адресу установлены компьютеры с доступом к программному комплексу «Грация-2», позволяющему осуществлять игорную деятельность с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

Совокупность представленных ответчиками доказательств (свидетельство о государственной регистрации программ для ЭВМ № за правообладателем ООО «Грация» (RU); экспертное исследование АНО «Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации» (г.Москва) от 21.02.2014 №/И) позволяет прийти к выводу о том, что программа «Грация-2», которая, как утверждал Прокурор в иске, была установлена на оборудовании ООО «Стартрейд» во время проведения прокурорской проверки, не содержит функциональных возможностей по определению выигрыша в каком-либо виде, в ней отсутствует возможность получения выигрыша. В теле программного комплекса «Грация-2» (в клиентской и серверной части) отсутствует генератор случайных чисел. Обратное управляющее воздействие на результаты торговли как отдельного участника, так и их системы через программный комплекс «Грация-2» невозможно.

В то же время программный продукт «Грация-2» имеет функциональные возможности, которые позволяют выходить на торговые площадки и осуществлять внебиржевые торги, автоматизировать документооборот по торговым операциям, регистрировать клиентов, зачислять средства на счет, списывать средства со счета клиента, а также функциональные возможности, которые позволяют осуществить участие в торговых сделках посредством графического интерфейса пользователя (покупка и продажа производных финансовых инструментов, отслеживание последних операций, контроль баланса специального брокерского счета, анализ динамики изменения цены инструментов). Графический интерфейс программы (визуализация) не влияет на результаты сделок. Построение элементов графического интерфейса (как в виде графиков, так и в виде мультипликационных изображений), отражающих ситуацию, производится на основании данных об изменениях цен финансовых инструментов и результатах финансовых сделок клиента.

Приведенные обстоятельства ничем объективно не опровергнуты и не позволяют признать обоснованными доводы Прокурора об осуществлении ООО «Стартрейд» по указанному выше адресу деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием указанной программы.

Прокурор, усомнившийся в ходе судебного разбирательства в том, что на оборудовании ООО «Стартрейд» используется программный комплекс «Грация-2», не представил ни одного доказательства, поименованного в главе 6 ГПК Российской Федерации, в подтверждение своей позиции.

Несмотря на то, что определение принципа работы программного обеспечения, установленного на оборудовании обозначенного общества, требовало специальных познаний, Прокурор не ходатайствовал о проведении соответствующей экспертизы по делу, а считал возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам (лист дела 203, том 1). Уклонение от инициирования проведения судебной экспертизы в суде первой инстанции апеллянт мотивировал очевидностью допускаемых ООО «Стартрейд» нарушений законодательства в области государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (лист дела 14, том 2).

Прекращение гражданско-правовых договорных отношений между ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй», ООО «Гермес» и ООО «Стартрейд», вопреки мнению Прокурора, само по себе не свидетельствует об осуществлении ООО «Стартрейд» деятельности по организации и проведению азартных игр, тем более не подтверждает осуществление им игорной деятельности с нарушением закона.

Доводов, способных повлечь отмену состоявшегося судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм материального либо процессуального права, приведших к принятию неправильного решения, судебной коллегией не выявлено.

Правильное по существу решение суда отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 328, статьей 329 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Октябрьского районного суда г.Белгорода от 30.10.2015 оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Калининского района г.Новосибирска – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи