Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Молчановой Л.А. гражданское дело по апелляционной жалобе ФИО1 на решение Междуреченского городского суда Кемеровской области от 13.07.2016 г.

по иску ФИО1 к ПАО «Южный Кузбасс» о восстановлении трудовых прав,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1, уточнив требования, и отказавшись от части требований, обратился с иском к ОАО «Южный Кузбасс» о признании незаконным приказа филиала ОАО «Южный Кузбасс» - Управление по открытой добыче угля №-к от 02.12.2015 г., обязать ответчика ПАО «Южный Кузбасс» изменить ему дату увольнения и формулировку основания увольнения на «собственное желание» с даты вынесения решения суда, обязании ответчика к выдаче трудовой книжки без внесении в нее записи об увольнении по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула за период с 03.12.2015 г. по 12.07.2016 г., компенсации морального вреда в сумме <данные изъяты> рублей, расходов по оплате услуг представителя в сумме <данные изъяты> рублей, полагая необоснованным увольнение по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ вследствие не совершения им дисциплинарного проступка, не соблюдения ответчиком порядка применения дисциплинарного взыскания, выразившегося в не истребовании письменного объяснения по результатам служебной проверки, в нарушении срока привлечения к дисциплинарной ответственности, предусмотренного ст. 193 ТК РФ.

Не согласен с выводами комиссии по проверке учета объемов вскрышных работ на разрезе «Сибиргинский» за период 2014 г. - первое полугодие 2015 г., полагая, что, положив в основу его увольнения заключение служебной проверки от 19.11.2015 г., ответчик нарушил 6-месячный срок привлечения к дисциплинарной ответственности, исчисляемый с момента совершения в 2014 г. предполагаемого дисциплинарного проступка.

Считает, что проведенная служебная проверка не может быть отнесена к разряду проверок финансово-хозяйственной деятельности, соответственно, возможность применения 2-х годичного срока для применения дисциплинарного взыскания недопустима.

Также недопустима оценка его действий с позиции неоднократности при выполнении работы в иной должности - главного маркшейдера разреза «Красногорский» на момент издания приказа об увольнении по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, тогда как привлечение к дисциплинарной ответственности осуществлено за события в период его работы в должности главного маркшейдера Филиала.

Данное им 03.11.2015 г. письменное объяснение в рамках проводимой проверки не может быть оценено как доказательство соблюдения ответчиком требований ст. 193 ТК РФ ввиду не истребования ответчиком объяснения по результатам проверки.

В судебном заседании ФИО1 и его представитель адвокат Кунгурова Т.А., настаивали на удовлетворении иска.

Представитель ответчика ПАО «Южный Кузбасс» ФИО2, действующая на основании доверенности от 01.11.2013 г., полагала увольнение истца законным и обоснованным.

Решением Междуреченского городского суда Кемеровской области от 13.07.2016 г. в удовлетворении исковых требований ФИО1 к ПАО «Южный Кузбасс» отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе ФИО1 просит отменить решение, принять по делу новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Считает, что работодатель нарушил порядок привлечения его к дисциплинарной ответственности в виде увольнения.

Не согласен с выводами суда о том, что до издания приказа о его увольнении, работодатель 03.11.2015 г. истребовал от него объяснительную, что соответствует требованиям ч. 1 ст. 193 ТК РФ. Считает данный вывод не мотивированным и не подтвержденным доказательствами.

Объяснительная от 03.11.2015 г. была подана им на имя управляющего директора ОАО «Южный Кузбасс» ФИО12 - инициатора проведения служебной проверки, в период ее проведения в соответствии п. 4.3 и 4.4 Положения № 3 от 16.04.2012 «О порядке проведения служебных проверок в дочерних обществах и структурных подразделениях ОАО «Южный Кузбасс», так проверяющим необходимо было собрать информацию о том, в каком порядке производился учет вскрышных работ разрезом «Сибиргинский», о том известны ли ему какие-либо факты нарушения трудовой дисциплины сотрудниками разреза «Сибиргинский».

Объяснительную о том, почему он допустил нарушения п.п. 3.1 и 3.2 Должностной инструкции при выполнении обязанностей главного маркшейдера технической службы филиала ОАО «УК «Южный Кузбасс» Управления по открытой добыче угля в период 2014 г. и первого полугодия 2015 г., после утверждения Акта проверки у него никто не затребовал, акт об отказе дать объяснительную работодатель также не составлял и суду не представлял, т.е. не были соблюдены требования ст. 193 ТК РФ, нарушен порядок увольнения.

Не согласен с выводами суда о том, что работодатель не нарушил сроки привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Его привлекли к дисциплинарной ответственности за нарушения, допущенные якобы, в 2014 г. и с 01 по 11 января 2015 г., а приказ о его увольнении издан работодателем 02.12.2015 г., т.е. на момент издания приказа об увольнении прошло более 6-ти месяцев, с момента окончания совершения им дисциплинарного проступка.

Считает вывод суда о том, что срок привлечения его к дисциплинарной ответственности необходимо считать в два года, так как, по мнению суда, его привлекли к дисциплинарной ответственности по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности разреза «Сибиргинский», не основанном на законе, и не подтвержденным доказательствами, исследованными судом.

Из приказа от 25.08.2015 г. № следует, что созданной комиссии было поручено провести служебную проверку учета объемов вскрышных работ на разрезе «Сибиргинский» за период 2014 года и первое полугодие 2015 года.

Из заключения служебной проверки, утвержденной 19.11.2015г., следует, что проверка проведена на разрезе «Сибиргинский» в целях контрольного пересчёта объемов вскрыши, в соответствии с требованиями «Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом».

Результатом проверки явилось установление фактических объемов вскрыши, а также лиц допустивших нарушение при подсчете объемов вскрыши в проверяемый период, и как следствие трудовой дисциплины, указаны меры, которые необходимо принять к этим лицам.

Считает, что служебная проверка, которая проведена работодателем в период с 25.08.2015 г. по 19.11.2015 г., не является проверкой финансово-хозяйственной деятельности компании.

Из п. 17.1 Устава ПАО «Южный Кузбасс», п. 3.8 Положения о Филиале следует, что, проверкой финансово-хозяйственной деятельности может заниматься ревизионная комиссия Общества.

У управляющего директора Общества ФИО7 нет права принимать решение о проведении финансово-хозяйственной деятельности филиала, в соответствии с п. 3.9 Положения о филиале, он имеет право лишь давать согласие на проведение проверки филиалов Общества.

Из пояснений ответчика следует, что служебная проверка проведена без участия членов ревизионной комиссии Общества, на основании приказа управляющего директора Общества, а не на основании решения органов управления Обществом.

В приказе о привлечении ФИО8, ФИО9., ФИО10 к проверке, относительно финансово-хозяйственной деятельности ничего не сказано. К показаниям данных свидетелей необходимо отнестись критически, так как они являются работниками предприятиями, и находятся в прямой зависимости от работодателя.

Из этого следует, что он мог быть привлечен к дисциплинарной ответственности в течение 6 месяцев с даты совершения дисциплинарного проступка, т.е. до 11.07.2015 г., так как фактически была проведена служебная проверка, а не проверка финансово-хозяйственной деятельности.

Считает, что служебная проверка проведена с нарушением требований Положения № 3 от 16.04.2012 г. «О порядке проведения служебных проверок в дочерних предприятиях общества и в структурных подразделениях ОАО «Южный Кузбасс», хотя суд в решении пришел к обратному выводу.

Согласно п. 2.5. Положения следует, что в комиссию включаются работники подразделений, обладающие необходимыми знаниями и опытом.

Согласно п. 2.6 Положения следует, что сотруднику не может быть поручено проведение проверки, и он не может входить в состав комиссии, если он подчинен сотруднику, в отношении которого проводится проверка.

По приказу от 25.08.2015 г. № была образована комиссия для проведения служебной проверки учета объемов вскрышных работ на разрезе «Сибиргинский». В состав комиссии, как специалисты-маркшейдеры были включены ФИО8, ФИО9, которые не имеют необходимых знаний и опыта, а ФИО10 фактически проверял сам себя. Кроме того, ФИО9 на момент проверки подчинялась ФИО10, и ФИО8 в 2014 г. тоже подчинялась ФИО10

Он в проверяемый период замещал ФИО10, следовательно, ФИО9 и ФИО8 проверяли его работу, как своего непосредственного начальника.

Более того, ФИО8 фактически проверяла саму себя, так как в 2014 г. с января по ноябрь включительно работала в должности ведущего маркшейдера компании «Южный Кузбасс».

Так как проверка была проведена лицами, не имеющими на это права, выводы комиссии нельзя признать объективными.

Кроме того, согласно п. 1.3. Положения следует, что при проведении проверки должны быть полностью объективно, и всесторонне установлены: вина сотрудника или степень вины каждого из сотрудников, факт нарушения, время, место, обстоятельства, цели и мотивы нарушения. Обстоятельства, причины и условия, способствующие нарушению. Эти обстоятельства не были установлены комиссией, следовательно, комиссия не выполнила поставленные перед ней задачи, и выводы комиссии не мотивированы.

Не соглашаясь с выводом суда о доказанности факта неоднократного неисполнения им трудовых обязанностей, апеллянт ссылается на п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 и указывает на то, что проступок за который его привлекли к дисциплинарной ответственности на основании № от 24.08.2015 г. в виде выговора и лишения премии за август 2015 г. на 100%, по мнению работодателя, были совершен 28.07.2015 г.

Он был уволен за нарушения п. 3.1 и 3.2 Должностной инструкции главного маркшейдера филиала ОАО «Южный Кузбасс», которые якобы допустил в 2014 г., т.е. до того как к нему было применено первое дисциплинарное взыскание в виде выговора от 24.08.2015 г.

До 2014 г. он не имел наложенных, не снятых и не погашенных дисциплинарных взысканий. К тому же, с 12.01.2015 г. он уже не работал в должности главного маркшейдера филиала.

Так как, проступок (повторный, по мнению ответчика), за который он был уволен, по времени совершен до того, как было применено первое взыскание, неоднократность, необходимую для увольнения, они не образуют.

Аналогичная позиция отражена в апелляционном определении ВС РФ от 11 апреля 2014 г. N 78-АПГ14-8.

Кроме того, до 11.01.2015 г. он исполнял обязанности главного маркшейдера технической службы филиала ОАО «УК «Южный Кузбасс» Управление по открытой добыче угля. С 12.01.2015 г. изменился круг его трудовых обязанностей, изменились трудовые функции, так как с этой даты он с главного маркшейдера технической службы филиала ОАО «УК «Южный Кузбасс» Управление по открытой добыче угля был переведен главным маркшейдером маркшейдерского отдела технической службы на разрез «Красногорский» филиала ОАО «Южный Кузбасс» Управления по открытой добыче угля по приказу № 5-к от 12.01.2015 г.

На него выговор был наложен приказом работодателя в августе 2015 г. при исполнении обязанностей главного маркшейдера маркшейдерского отдела технической службы на разрезе «Красногорский» филиала ОАО «Южный Кузбасс» Управления по открытой добыче угля, а наказание в виде увольнения работодатель к нему применил за ненадлежащие исполнение обязанностей главного маркшейдера технической службы филиала ОАО «УК «Южный Кузбасс» Управление по открытой добыче угля, т.е. наказание в виде увольнение было применено за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, которые он к моменту увольнения уже не исполнял 11 месяцев.

Неоднократность, необходимую для увольнения по п. 5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, не могут образовывать проступки, совершенные работником в процессе исполнения обязанностей по той должности, которую он уже не занимает на момент принятия решения об увольнении (определение Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 5-В09-110), так как в этот момент он уже не исполняет трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором по другой должности, и тот факт, что работник не справлялся с прежними обязанностями, не свидетельствует о том, что он не может должным образом исполнять свои текущие обязанности.

По этой причине в его действиях также отсутствует признак систематического неисполнения трудовых обязанностей.

Согласно должностной инструкции главного маркшейдера технической службы филиала ОАО «УК «Южный Кузбасс» Управление по открытой добыче угля в его должностные обязанности не входило вести первичный учет объемов вскрышных работ. Эти обязанности на разрезе выполняют участковые маркшейдера, главный маркшейдер разреза и главный инженер разреза. В документах, которые являлись предметом служебной проверки, нет его подписей. За достоверность информации по вскрышным работам на разрезе отвечает главный инженер разреза. Именно он утверждает акты по закрытию объемов за месяц.

Согласно п. 3.3. Должностной инструкции следует, что в его обязанности входил контроль за деятельностью маркшейдерских служб разрезов.

Текущий контроль им велся систематически.

Согласно п. 38 Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом, следует, что «Контрольный подсчет объемов по карьеру выполняется один раз в год до 1 февраля следующего за отчетным года».

Он бы переведен с должности главного маркшейдера Филиала 12.01.2015 г., т.е. фактически не успел проверить качество работы маркшейдерской службы разреза «Сибиргинский» за 2014 г., так как это уже не входило в его должностные обязанности.

Работодателем не представлено доказательств того, какие действия он совершил, нарушая п. 3.1. Должностной инструкции, «по организации работ по маркшейдерскому обеспечению безопасного ведения горных работ на разрезах Филиала, наиболее полному извлечению из недр запасов полезных ископаемых». Перед комиссией не ставились цели установить факты нарушения, связанные с обеспечением безопасности ведения горных работ, поэтому комиссия и не выявляла эти нарушения.

Кроме того, мотивируя свои выводы о его виновности в завышении объемов вскрыши на разрезе «Сибиргинский», суд указывает на выдержки из Положения по учету выполненных объемов скрытых работ, которое было принято в ПАО «Южный Кузбасс» в 2016 г., уже после его увольнения.

Не согласен с выводом суда о причинение ущерба Обществу на сумму <данные изъяты> рублей, так как ответчик должен был представить суду доказательства того, какой ущерб был причинен Обществу за период с 01.01.2014 г. по 11.01.2015 г., и именно им, и только об этой сумме ущерба могла идти речь в судебном заседании.

Считает, что работодатель уволил его без учета требований о справедливости, равенстве, соразмерности, законности, вине, гуманизме.

Эти обстоятельства вообще не учитывались работодателем при издании приказа.

Он с 1982 г. отработал на предприятиях Южного Кузбасса в маркшейдерской службе предприятия. Имеет множество наград и поощрений, награжден знаком «Шахтерская слава 3 степени». Его всегда признавали на предприятии, как грамотного и ответственного специалиста. Его опыт и знания в области маркшейдерского дела были признаны в маркшейдерском сообществе страны. За годы работы не имел ни одного взыскания или наказания, кроме тех, что явились поводом к увольнению.

Все сотрудники, перечисленные в Заключении по результатам служебной проверки, кроме него, были или наказаны дисциплинарно, либо переведены на другие должности.

Представителем ПАО «Южный Кузбасс» на апелляционную жалобу поданы возражения и дополнения к ним.

В суд апелляционной инстанции ФИО1, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, не явился. Его представитель адвокат Воронина Л.В., действующая на основании удостоверения и ордера, настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы, отмене решения и удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика ПАО «Южный Кузбасс» ФИО2, действующая на основании доверенности, просила решение оставить без изменения.

В соответствии со ст. 167 ч. 3, ст. 327 ч. 1 ГПК РФ судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, проверив законность и обоснованность решения суда, в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судебное решение подлежит отмене ввиду следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что с <данные изъяты>2007 г. ФИО1 занимал должность главного маркшейдера Филиала ОАО «Южный Кузбасс» -Управления по открытой добыче угля, по приказу от 01.10.2007 г. №-к ( т.1, л.д. 71).

Приказом от 12.01.2015 г. №-к ФИО1 переведен главным маркшейдером технической службы маркшейдерского отдела разреза «Красногорский» Филиала ОАО «Южный Кузбасс»- Управление по открытой добыче угля (т.1 л.д. 73).

Приказом от 24.08.2015 г. № главному маркшейдеру разреза «Красногорский» ФИО1 объявлен выговор за неисполнение п. 3.3 Должностной инструкции, неисполнение регламента по учету добычи угля и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках ОАО «Мечел», выявленного 28.07.2015 г. ( т.1 л.д. 78).

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Кемеровского областного суда от 05.04.2016 г. оставлено без изменения решение Междуреченского городского суда Кемеровской области от 21.01.2016 г., которым ФИО1 отказано в иске о признании незаконным приказа от 24.08.2015 г. № в связи с пропуском срока обращения в суд, предусмотренного ст. 392 ТК РФ ( т. 1 л.д. 81-83,97-101).

Приказом от 02.12.2015 г. №-к с ФИО1 расторгнут трудовой договор по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. В основу данного приказа положены: служебная записка от 24.11.2015 г., заключение о результатах служебной проверки учета объемов вскрышных работ на разрезе «Сибиргинский» за период 2014 г. - 1-е полугодие 2015 г., объяснительная ФИО1 от 03.11.2015 г., приказ от 24.08.2015 г. №/ОРГ, протокол первичной профсоюзной организации «Разрезоуправления «Южный Кузбасс» № от 02.12.2015 г. ( л.д. 77).

Согласно заключению о результатах служебной проверки, утвержденному 19.11.2015 г. управляющим директором ОАО «Южный Кузбасс» ФИО12, выявлено, что принятые к учету (оплаченные) объемы вскрыши не соответствуют фактическим объемам и завышены на 3.388.863 м3.

По результатам проведенной проверки, комиссией установлен факт причинения Обществу ущерба в сумме не менее 23.086 тыс.руб., причиной чему послужили нарушения «Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом» и «Положения о маркшейдерской службе ОАО «Южный Кузбасс», полная бесконтрольность и отсутствие организации работы маркшейдерской службы ОАО «Южный Кузбасс» в части своевременного и качественного проведения маркшейдерских работ на горных участках, отсутствие взаимодействия маркшейдеров и производственных служб предприятия, халатное отношении к исполнению должностных обязанностей со стороны руководителей маркшейдерской службы ФИО13, ФИО1 (в 2014 г.), ФИО10, а также руководителей разреза «Сибиргинский» ФИО14, ФИО15 и ФИО16 (т.1 л.д. 10-13).

Разрешая спор и отказывая ФИО1 в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии закону произведенного ответчиком увольнения истца.

При этом суд исходил из того, что заключение служебной проверки о результатах проверки учета объема вскрышных работ на разрезе «Сибиргинский» за период 2014 г. и 1-е полугодие 2015 г., проведенной по приказу ОАО «Южный Кузбасс» от 25.08.2015 г. № №, утвержденной 19.11.2015 г., является результатом проверки финансово-хозяйственной деятельности разреза «Сибиргинский», преследующей целью проверку учета объемов вскрышных работ за вышеназванный период, включая соблюдение требований «Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом», что сообразуется с п. 3.4 уставной деятельности Общества, п.п. 3.9 Положения о Филиале ОАО «Угольная компания «Южный Кузбасс» - Управление по открытой добыче угля».

В связи с этим суд посчитал несостоятельным довод стороны истца в части нарушения ответчиком сроков привлечения к дисциплинарной ответственности по приказу от 02.12.2015 г. №-к, поскольку рассматриваемым периодом охватывается период работы истца в качестве главного маркшейдера Филиала до 11.01.2015г., следовательно, увольнение истца 02.12.2015 г. по результатам проверки от 19.11.2015 г. осуществлено в рамках предусмотренного ст. 193 ТК РФ 2-х годичного срока с момента совершения проступка и месяца со дня его обнаружения.

Оценивая в совокупности заключение служебной проверки, Должностную инструкцию Главного маркшейдера Филиала, суд пришел к выводу, что по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности разреза «Сибиргинский» по учету объемов вскрышных работ за 2014 г. - до 11.01.2015 г. ввиду установления обстоятельств завышения объемов вскрыши фактическим объемам вследствие ненадлежащего исполнения, в том числе, главным маркшейдером Филиала ФИО1 трудовых обязанностей, ответчиком подтверждено совершение истцом дисциплинарного проступка.

Суд отклонил и доводы истца о том, что члены комиссии ФИО8, ФИО9 не имели права проводить указанную проверку.

Суд также посчитал несостоятельными доводы истца относительно несоблюдении ответчиком положений ст. 193 ТК РФ вследствие не истребования у него по окончании служебной проверки письменного объяснения, поскольку был установлен факт получения от него объяснений 03.11.2015 г. в рамках проводимой проверки (т.1 л.д. 55-58) до применения к нему работодателем дисциплинарного взыскания, что не противоречит требованиям ст. 193ТКРФ.

Судом учтено и соблюдение ответчиком требований ст. 373 ТК РФ и осуществление увольнения с учетом мотивированного мнения первичной профсоюзной организации «Разрезоуправления» «Южный Кузбасс» (т.1 л.д. 77), а также сделан вывод о соразмерности дисциплинарного взыскания в виде увольнения тяжести совершенного проступка, обстоятельства совершения которого изложены в заключении служебной проверки от 19.11.2015 г.

Разрешая спор, суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для расторжения с истцом трудовых отношений по п.5 ч 1 ст. 81 ТК РФ, поскольку установлено наличие на момент расторжения трудового договора действующего приказа от 24.08.2015 г. № об объявлении истцу выговора за неисполнение п.3.3 Должностной инструкции главного маркшейдера разреза «Красногорский» филиала ОАО «Южный Кузбасс» - Управление по открытой добыче угля (т. 1 л.д. 78).

Вывод суда первой инстанции о правильности произведенного ответчиком увольнения ФИО1 за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, поскольку он имеет дисциплинарное взыскание (п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ), коллегия находит необоснованным, а довод апелляционной жалобы истица об отсутствии неоднократности неисполнения трудовых обязанностей как основания для увольнения, заслуживающим внимания.

В соответствии с разъяснениями, содержащими в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Из Устава ОАО «Угольная компания «Южный Кузбасс» (сокращенное наименование ОАО «Южный Кузбасс») следует, что Обществом созданы Филиалы, которые не являются юридическими лицами, в том числе, Управление по открытой добыче угля (п. 6.1, п. 6.4, п. 6.5). Структурными подразделениями Филиала ОАО «Южный Кузбасс» - Управления по открытой добыче угля являются разрез «Ольжерасский», разрез «Сибиргинский», разрез «Красногорский».

Из п. 2.2, п. 3.2 Должностной инструкции № 2 Главного маркшейдера Филиала, утвержденной 27.08.2013 г., следует, что к его должностным обязанностям относится осуществление контроля и оказание методической помощи в работе маркшейдерских служб разрезов Филиала (т.1 л.д.65).

Из п. 3.18 Должностной инструкции № 38 Главного маркшейдера разреза, утвержденной 27.08.2013 г., следует, что к его должностным обязанностям относится осуществление руководства всеми видами маркшейдерских работ, контроль за своевременным выполнением всех функций, возложенных на участковых маркшейдеров.

ФИО1 на момент увольнения имел дисциплинарное взыскание в виде выговора, наложенного на него приказом от 24.08.2015 г. № за неисполнение должностных обязанностей Главного маркшейдера разреза «Красногорский».

Оспариваемым приказом №-к от 02.12.2015 г. ФИО1 уволен после выявления неисполнения им должностных обязанностей Главного маркшейдера Филиала ОАО «Южный Кузбасс»- Управления по открытой добыче угля в период с 2014 г. по 11.01.2015 г., то есть до наложения дисциплинарного взыскания на него как Главного маркшейдера разреза «Красногорский».

Поскольку второй дисциплинарный проступок, послуживший поводом к увольнению, был совершен до применения дисциплинарного взыскания в виде выговора за первый дисциплинарный проступок, и проступки были совершены при работе истца в разных и неравнозначных должностях, то истец не мог быть уволен по оспариваемому основанию увольнения.

Предусмотренное законом условие увольнения за неоднократное неисполнение должностных обязанностей в данном случае отсутствовало, поскольку нарушение, которое послужило основанием к увольнению по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, было совершено ФИО1 при отсутствии у него дисциплинарных взысканий.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ФИО1 был незаконно уволен по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Учитывая, что увольнение ФИО1 проведено без законных оснований, коллегия не входит в оценку иных доводов апелляционной жалобы, которые были рассмотрены судом первой инстанции и им дана подробная оценка в обжалуемом решении.

Несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела привело к неправильному разрешению спора, и является основанием к отмене постановленного решения в апелляционном порядке в соответствии с п.1 ч.1 ст. 330 ГПК РФ.

Учитывая, что все юридически значимые обстоятельства спора установлены на основании имеющихся материалов дела, с которыми стороны ознакомлены, коллегия находит возможным в соответствии со ст. 328 ГПК РФ отменить решение суда первой инстанции и принять по иску ФИО1 новое решение о частичном удовлетворении требований.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч.4).

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя (ч.7).

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом (ч.9).

Учитывая, что увольнение ФИО1 признано незаконным, подлежат удовлетворению его требования о признании незаконным приказа Филиала ОАО «Южный Кузбасс»- Управление по открытой добыче угла №-к от 02.12.2015 г. о расторжении трудового договора с ФИО1 по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, изменении даты и формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, взыскании среднего заработка за все время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Определяя дату увольнения, судебная коллегия исходит из того, что с 15.08.2016 г. (понедельника) ФИО1 трудоустроен у другого работодателя, что подтверждается заверенной копией трудовой книжки и приказа о приеме на работу, представленными в суд апелляционной инстанции и принятыми в качестве дополнительных доказательств, поскольку данные обстоятельства имеют значение для правильного разрешения спора и оценки доводов апеллянта. При таких обстоятельствах дата увольнения должна быть изменена на 12.08.2016 г.

Период вынужденного прогула по производственному календарю за 2015 г. и 2016 г. при пятидневной рабочей неделе с 03.12.2015 г. по 12.08.2016 г. составит 169 дней.

Среднедневной заработок ФИО1 составляет <данные изъяты> рублей, что следует из справки, представленной стороной ответчика в суд апелляционной инстанции и не оспаривается ответчиком.

Таким образом, средний заработок за все время вынужденного прогула с 03.12.2015 г. по 12.08.2016 г. составит <данные изъяты> рублей (<данные изъяты> рублей Х 169 дней). Указанная сумма подлежит взысканию в пользу истца с ответчика, организационно - правовая форма которого с марта 2016 г. изменена на ПАО «Южный Кузбасс», что следует из Записи ЕГРЮЛ от 16.03.2016 г.

В силу ч.9 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения с нарушением установленного порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Оценивая определенный истцом размер компенсации морального вреда в <данные изъяты> рублей, коллегия находит его чрезмерным.

В то же время, учитывая в силу ч.1 ст. 61 ГПК РФ общеизвестность того обстоятельства, что всякое незаконное лишение возможности трудиться вызывает отрицательные эмоции, коллегия, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, степень вины работодателя, требования разумности и справедливости, полагает необходимым определить размер денежной компенсации морального вреда, подлежащего взысканию в пользу истца в <данные изъяты> рублей. В остальной части указанное требование удовлетворению не подлежит.

Удовлетворению подлежат требования ФИО1 об обязании ответчика выдать трудовую книжку без внесения в него записи об увольнении по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

В соответствии с абз. 4 п.12 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда и Соцразвития РФ № 69 от 10.10.2003 г. при наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую работу, признанной недействительной, работнику по его письменному заявлению выдается по последнему месту работы дубликат трудовой книжки, в который переносятся все произведенные в трудовой книжке записи, за исключением записи, признанной недействительной.

Как следует из ч.1 ст. 103 ГПК РФ, издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. В этом случае взысканные суммы зачисляются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, а государственная пошлина - в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации.

Истцы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции - по искам о взыскании заработной платы (денежного содержания) и иным требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, а также по искам о взыскании пособий, что предусмотрено п.1 ч.1 ст. 333.36 НК РФ.

ФИО1 в силу названных норм законодательства, освобожден от уплаты государственной пошлины, которая должна быть взыскана с ответчика ПАО «Южный Кузбасс», не освобожденного от уплаты судебных расходов.

В силу ст. 333.19 НК РФ при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от 200.001 рубля до 1.000.000 рублей размер госпошлины составляет 5.200 рублей плюс 1 % суммы, превышающей 200.000 рублей; при подаче искового заявления неимущественного характера размер госпошлины, подлежащий уплате физическими лицами, составляет 300 рублей.

Учитывая, что ФИО1 заявлено три требования неимущественного характера (о признании незаконным приказа об увольнении, изменении даты и формулировки увольнения, о взыскании денежной компенсации морального вреда, о выдаче дубликата трудовой книжки) и одно требование имущественного характера (о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула), размер госпошлины составит <данные изъяты> рублей.

Эта сумма в силу приведенных норм подлежит взысканию с ответчика в доход бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ч.1 ст. 327.1, ст. 328, ст. 329, ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Междуреченского городского суда Кемеровской области от 13.07.2016 г. отменить.

Принять по делу новое решение.

Исковые требования ФИО1 к ПАО «Южный Кузбасс» удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ Филиала ОАО «Южный Кузбасс» - Управление по открытой добыче угля №-к от 02.12.2015 г. о прекращении трудового договора с ФИО1 по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Изменить дату и формулировку увольнения ФИО1 с увольнения по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ на увольнение по собственному желанию с 12.08.2016 года по п. 3 ст. 77 ТК РФ, ст. 80 ТК РФ.

Обязать ПАО «Южный Кузбасс» выдать ФИО1 дубликат трудовой книжки без внесения в него записи об увольнении по п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Взыскать с ПАО «Южный Кузбасс» в пользу ФИО1 заработную плату за время вынужденного прогула за период с 03.12.2015 г. по 12.08.08.2016 г. в сумме <данные изъяты> рублей, взыскать денежную компенсацию морального вреда в связи с незаконным увольнением в размере <данные изъяты> рублей.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ПАО «Южный Кузбасс» в доход местного бюджета государственную пошлину в размере <данные изъяты> рублей.

Председательствующий	Молчанова Л.А.
Судьи	Ветрова Н.П.
	Чудинова Т.М.