Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Кирове 10 мая 2017 года гражданское дело по апелляционной жалобе представителя ИП Желтышева Н.О.- Мошкина В.А., ООО «ЛК Дельта» на решение Октябрьского районного суда г. Кирова от 18 января 2017 года, которым постановлено:

Исковые требования прокурора Слободского межрайонного прокурора Кировской области удовлетворить частично.

Признать незаконной деятельность индивидуального предпринимателя Желтышева ФИО11 по организации и проведению азартных игр с использованием электрооборудования в арендованном нежилом помещении по адресу: <адрес>

Запретить индивидуальному предпринимателю Желтышеву ФИО12 осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электрооборудования в арендованном нежилом помещении по адресу: <адрес>

В удовлетворении исковых требований Слободского межрайонного прокурора Кировской области к ООО «ЛК Дельта» отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Желтышева ФИО13 в муниципальный бюджет МО «Город Киров» государственную пошлину в размере <данные изъяты>.

Заслушав доклад судьи Кировского областного суда Костицыной О.М., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Слободской межрайонный прокурор Кировской области обратился в Октябрьский районный суд г. Кирова в интересах неопределенного круга лиц к ИП Желтышеву Н.О. о признании деятельности незаконной и запрете деятельности. В обоснование требований указано, что Слободской межрайонной прокуратурой совместно с ОЭБиПК МО МВД России «Слободской» проведена проверка исполнения на территории Слободского района Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в части запрета на проведение и организацию азартных игр вне игорных зон. Проверкой установлено, что ИП Желтышевым Н.О. на основании договора аренды № от <дата> для осуществления предпринимательской деятельности используется нежилое помещение общей торговой площадью <данные изъяты> кв. м в здании, расположенном по адресу: <адрес>. Предпринимательская деятельность ИП Желтышевым Н.О. осуществляется с нарушением норм действующего законодательства, поскольку под видом розничной продажи шоколадных изделий фактически организовано проведение азартных игр в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ. На момент проверки в помещениях по вышеуказанному адресу были расположены витрины и прилавки с реализуемым ИП Желтышевым И.О. товаром, а также прилавки, на которых размещены во включенном состоянии мониторы - жидкокристаллические телевизоры в количестве 12 штук, с клавиатурой, подключенные к отдельным системным блокам, являющимся частью аппаратно-программного комплекса «Дельта» (далее - АПК «Дельта»), с установленным программным обеспечением «КЕШБЕК СЕРВИС» версии <данные изъяты> и операционной системой Linux. АПК «Дельта» используется ИП Желтышевым И.О. на основании договора аренды от <дата>, заключенного с ООО «ЛК Дельта». Прокурор просил признать незаконной деятельность ИП Желтышева Н.О. по организации и проведению азартных игр с использованием электрооборудования в арендованном нежилом помещении по адресу: <адрес>; запретить ИП Желтышеву Н.О. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электрооборудования в вышеназванном нежилом помещении.

В ходе рассмотрения спора к участию в деле в качестве ответчика привлечено ООО «ЛК Дельта».

Судом постановлено решение, резолютивная часть которого приведена выше.

С решением не согласились ИП Желтышев Н.О., ООО «ЛК Дельта».

В апелляционной жалобе представитель ИП Желтышева Н.О. - Мошкин В.А. просит решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований. В обоснование жалобы указывает, что суд необоснованно не принял во внимание протокол сертификационных испытаний программного обеспечения «Кэшбэк сервис», а также заключение эксперта АНО «ФИО14 от <дата>, согласно которым используемое ИП Желтышевым Н.О. оборудование невозможно отнести к игровому оборудованию, так как по своей сути данное оборудование является торговым аппаратом. Отмечает, что судом необоснованно приняты в качестве доказательств по делу показания свидетелей ФИО15 МясниковаФИО17, а также объяснения лиц, опрошенных в ходе доследственной проверки, поскольку указанные лица не имеют специальных технических познаний. Полагает, что применяемый ответчиком механизм «предоставления скидки» клиентам не подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом от 29.12.2006 года № 2440 ФЗ. Также указывает на допущенные судом нарушения норм процессуального права, выразившиеся в том, что суд по своей инициативе необоснованно изменил правовой статус третьего лица ООО «ЛК Дельта» на ответчика по делу без вынесения определения и при отсутствии каких- либо материальных требований к нему со стороны прокурора. Протоколы судебных заседаний от <дата>, <дата> и <дата> составлены в искаженном виде и не соответствуют действительности, в них неправильно изложены объяснения лиц, участвующих в деле, отсутствуют вопросы, заявленные ходатайства, и возражения.

В апелляционной жалобе ООО «ЛК Дельта» приводит доводы, аналогичные изложенным в жалобе ИП Желтышева Н.О. Считает, что в материалы дела не представлено допустимых и достоверных доказательств, что деятельность ИП Желтышева Н.О. противоречит действующему законодательству. Просит решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В возражениях на жалобу Слободской межрайонный прокурор указывает на законность и обоснованность вынесенного решения, просит оставить решение суда без изменения, жалобы без удовлетворения.

Обсудив доводы жалоб, возражения, заслушав представителя ИП Желтышева Н.О. - Мошкина В.А., поддержавшего доводы жалобы, прокурора отдела прокуратуры Блинову А.В., полагавшую решение соответствующим закону, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения в пределах заявленных доводов (ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ), судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, то ИП Желтышевым Н.О. на основании договора аренды № от <дата> для осуществления предпринимательской деятельности используется нежилое помещение общей торговой площадью <данные изъяты>.м в здании, расположенном по адресу: <адрес>.

Согласно п.1.1 договора аренды указанное помещение используется ИП Желтышевым Н.О. для торговой и иной разрешенной законодательством деятельности.

Вход в указанное помещение осуществляется со стороны <адрес> в <адрес> и оборудован вывеской «Шоколад».

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом экономической деятельности ИП Желтышева Н.О. является розничная торговля сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад (код <данные изъяты>), дополнительным оптовая торговля сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад (код <данные изъяты>

Слободской межрайонной прокуратурой совместно с ОЭБиПК МО МВД России «Слободской» проведена проверка исполнения на территории Слободского района Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в части запрета на проведение и организацию азартных игр вне игорных зон, в ходе которой установлено, что предпринимательская деятельность ИП Желтышевым Н.О. осуществляется с нарушением норм действующего законодательства, поскольку под видом розничной продажи шоколадных изделий фактически организовано проведение азартных игр в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ.

На момент проверки в помещениях по вышеуказанному адресу были расположены витрины и прилавки с реализуемым ИП Желтышевым Н.О. товаром, а также прилавки, на которых размещены во включенном состоянии мониторы - жидкокристаллические телевизоры в количестве 12 штук, с клавиатурой, подключенные к отдельным системным блокам, являющимся частью аппаратно-программного комплекса «Дельта» (далее - АПК «Дельта»), с установленным программным обеспечением «КЕШБЕК СЕРВИС» версии <данные изъяты> и операционной системой Linux.

АПК «Дельта» используется ИП Желтышевым Н.О. на основании договора аренды от <дата>, заключенного с ООО «ЛК Дельта».

В ходе рассмотрения дела установлено, что с посетителями магазина, расположенного по адресу: <адрес>, с торговой вывеской «Шоколад», от имени ИП Желтышева Н.О заключается типовой договор купли-продажи товаров с предоставлением карты постоянного клиента в рамках акции «Получи скидку», условиями которого определяются порядок и условия участия покупателя в акции Продавца с использованием карты постоянного клиента, порядок и условия использования карты постоянного клиента, в том числе порядок начисления, использования (получения), списания и аннулирования скидок в рамках проводимых акций. По условиям указанного договора продавец обязуется передать в собственность клиента товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, а клиент обязан принять и оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент совершения покупки товара. (пункт 2.1 договора). Покупатель, желающий заключить договор с продавцом и стать его клиентом, должен совершить разовое приобретение товара в магазине продавца на сумму не менее <данные изъяты>., заполнить и подписать анкету (пункт 3.2 договора). Выдаваемая лицу, подписавшему указанный выше договор, карта, содержащая пин-коды, без которой участие в игре невозможно, служит для зачисления денежных средств, используемых участником для определения в автоматическом режиме размера скидки. Возможность выбора карты с пин-кодом у клиента, подписавшего договор, отсутствует. При этом, выигрыш участника непосредственно после внесения платы за карту не определяется, а определяется в момент игры на игровом оборудовании. Процесс розыгрыша размера скидки является процессом розыгрыша денежных средств, размер которых ограничен суммой, оплаченной, якобы, за товар, а не процессом, определяющим размер скидки. Фактически в арендуемом ответчиком помещении на игровом оборудовании проводится игра, целью которой является получение выигрыша в денежном эквиваленте, который определяется случайным образом, что является признаком игрового автомата. Условия участия в акции продавца становятся доступны для его участника только после внесения на карту денежной суммы в минимальном размере, определенном договором - <данные изъяты>., что также является элементом игры.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации осуществляются Законом и в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности.

В силу положений статьи 4 названного закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6); игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16).

Частью 2 статьи 5 этого же Федерального закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов приема ставок) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона).

Согласно пункту 2 статьи 9 этого же Федерального закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Республика Крым; Алтайский край; Краснодарский край; Приморский край; Калининградская область.

Пункт 1 статьи 1065 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет заинтересованному лицу возможность обращения в суд с иском о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем.

Согласно статье 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту законных интересов Российской Федерации.

Таким образом, исходя из изложенного, руководствуясь указанными нормами закона, суд пришел к обоснованному выводу, что ИП Желтышев Н.О. под видом розничной торговли осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на территории субъекта Российской Федерации - <адрес>, который не входит в перечень игровых зон, предусмотренных Федеральным законом от 29.12.2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», нарушает права и законные интересы граждан, посягает на нравственность и может создавать угрозу причинения гражданам вреда.

Ввиду вышеизложенного, суд правомерно удовлетворил заявленные исковые требования в полном объеме, признал деятельность ИП Желтышева Н.О. по организации и проведению азартных игр с использованием электрооборудования в арендованном нежилом помещении по адресу: <адрес> и запретил ИП Желтышеву Н.О. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электрооборудования в арендованном нежилом помещении по адресу: <адрес>

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на исследованных судом доказательствах, которым дана аргументированная правовая оценка, при этом мотивы, по которым суд пришел к указанным выводам, исчерпывающим образом изложены в решении суда и являются обоснованными.

Доводы жалоб о несогласии с действиями суда по оценке доказательств не могут служить основанием к отмене обжалуемого решения, так как согласно положениям ст. ст. 56, 59, 67 ГПК РФ суд определяет какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне их надлежит доказывать, принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Доводы жалобы о том, что используемое ИП Желтышевым Н.О. оборудование невозможно отнести к игровому оборудованию, а является торговым аппаратом, равно как и указание в жалобе на то, что применяемый ответчиком механизм «предоставления скидки» клиентам не подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом от 29.12.2006 года № 244- ФЗ, подробно исследовались судом первой инстанции и были обоснованно отклонены как опровергнутые совокупностью исследованных доказательств.

Как установлено судом первой инстанции, до приобретения товара цены на изделия являются фиксированными и оплачиваются покупателем до участия в акции, при этом участие в акции предназначено только для совершеннолетних лиц и является платным, что следует из условий предоставленного в материалы дела договора, которым определяются правила игры. Участие в акции по предоставлению скидки, которая определяется при помощи оборудования, ограничено для покупателей акции, что не позволяет признать деятельность по продаже шоколадных изделий розничной, а используемое оборудование предназначенным для определения скидки.

Наличие сертификата соответствия №, выданного <дата> АНО «ФИО18 на программное обеспечение «Кэшбек Сервис» на используемое ответчиком Желтышевым Н.О. оборудование, свидетельствуют лишь о возможности его использования для определения размера выигрыша, которым ответчики подменяют понятие скидки, но не исключает возможности его использования в качестве игрового оборудования, в связи с чем доводы жалобы в указанной части на правильность выводов суда не влияют.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном изменении судом процессуального статуса ООО «ЛК Дельта» с третьего лица на ответчика по делу не влияют на правильность выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием к отмене судебного акта. Как видно из материалов дела вопрос об освобождении ООО «ЛК Дельта» от участия в деле в качестве третьего лица и привлечении его к участию в деле в качестве ответчика разрешен судом в судебном заседании <дата> путем вынесения определения, которое занесено в соответствующий протокол судебного заседания. На основании абзаца 2 части 3 ст. 40 ГПК РФ, привлечение к участию в деле лица в качестве соответчика является правом суда, в связи с чем, довод жалобы об отсутствии оснований для этого является несостоятельным.

Доводы жалобы, выражающие несогласие ИП Желтышева Н.О. с содержанием протоколов судебных заседаний, не являются основанием для отмены решения суда, поскольку предусмотренное ст. 231 ГПК РФ право на подачу замечаний на протоколы судебных заседаний было реализовано его представителем Мошкиным В.А, в соответствии со ст. 232 ГПК РФ замечания судом первой инстанции были рассмотрены и обоснованно отклонены.

Иных доводов, влекущих отмену или изменение решения суда, апелляционная жалоба не содержит.

Судом полно и всесторонне проверены все юридически значимые по делу обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка и с этой оценкой судебная коллегия согласна.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на иную оценку установленных судом обстоятельств по делу, а также требований действующего законодательства, что в силу ст. 330 ГПК РФ, не является основанием к отмене решения суда.

Руководствуясь статьей 328 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Октябрьского районного суда г. Кирова от 18 января 2017 года оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи