Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Дорофеева В. Н. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда,

с апелляционным представлением Николаевского-на-Амуре городского прокурора и апелляционной жалобой истца Дорофеева В.Н. на решение Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 28.09.2012 г.,

заслушав доклад судьи Дорожко С.И., заключение прокурора Максименко Е.В., объяснения представителя ответчика по доверенности Грязевой Н.Ю., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Дорофеев В.Н. обратился в суд с иском к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю (далее Межрайонная ИФНС России № 1 по Хабаровскому краю) о возложении на ответчика обязанности отменить незаконный приказ о его увольнении, восстановить его в должности <данные изъяты>, о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в размере <данные изъяты> и компенсации морального вреда в размере <данные изъяты>

В обоснование иска в исковом заявлении и в дополнении указал, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>. В 11час.45мин. решил пообедать, в этот момент на объект явился начальник налоговой инспекции ФИО1., который выразил недовольство по поводу несвоевременности его обеда, <данные изъяты> Утром ДД.ММ.ГГГГ сменщику ФИО2 он передал содержание распоряжения начальника ФИО1 о своем увольнении и предупредил, что раз он уволен, чтобы ФИО2 сообщит ФИО3., очередному <данные изъяты>, чтобы он заранее побеспокоился о его замене, так как с 1 мая согласно графика ему на работу выходить запретил начальник ФИО1. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонили из отдела кадров и попросили явиться за документами, где он узнал, что уволен за прогул из-за неявки на работу ДД.ММ.ГГГГ С такой формулировкой приказа об увольнении он не согласен, свою позицию изложил в объяснительной на имя начальника. Незаконные действия начальника причинили ему нравственные страдания, на нервной почве у него обострился остеохондроз, началась бессонница, он переживал и нервничал из-за незаконного увольнения. Моральный вред оценивает в размере среднемесячного заработка.

В ходе рассмотрения дела истец уточнял исковые требования о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и, согласно расчета, представленного в судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ просил взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула за май 2012 г. в сумме <данные изъяты>

Решением Николаевского-на-Амуре городского суда от 28.09.2012 г. исковое заявление Дорофеева В.Н. оставлено без удовлетворения.

В апелляционном представлении Николаевский-на-Амуре городской прокурор Пушмин В.И. просит отменить решение суда и принять по делу новое решение, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, что в судебном заседании установлен невыход ФИО10 на очередную смену в связи с тем, что он в действительности посчитал, что его уволили. Исходя из пожилого возраста истца, особенностей содержания интеллектуального и волевого процесса, происходящих в тот момент в его психике, отсутствия юридического образования, суд должен был в действиях ФИО10 усмотреть факт полного добросовестного заблуждения о том, что его уволил ДД.ММ.ГГГГ во время разговора начальник налоговой инспекции ФИО1 и что ДД.ММ.ГГГГ был его последним рабочим днем, в связи с чем, он не вышел на работу ДД.ММ.ГГГГ В действиях ФИО10 отсутствует какая-либо форма вины в виду его полного добросовестного заблуждения. ФИО10 проработал в налоговой инспекции значительный период времени, за время работы дисциплинарных взысканий не имел, нарушения трудовой дисциплины не допускал, имел поощрения по работе, что характеризует его как дисциплинированного, исполнительного работника, который не мог не выйти на работу без какой-либо уважительной причины. Работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, за который предусмотрено увольнение, но и о том, что при наложении взыскания в виде увольнения учитывалась тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

В апелляционной жалобе истец ФИО10 просит решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, на то, что суд не полно изложил все имеющиеся доказательства по делу, поскольку факт его отстранения от работы и увольнения подтвердил, кроме свидетеля ФИО2., свидетель ФИО3. Свидетель ФИО4 заявила, что ДД.ММ.ГГГГ ему домой звонил свидетель ФИО5 и интересовался выходит ли он на работу ДД.ММ.ГГГГ, на что ФИО10 ответил, что начальник его уволил. Эти факты с достоверностью показывают, что распоряжение руководителя инспекции ФИО1 о его увольнении имело место и явилось для него приказом, который он исполнил, поэтому прогул ДД.ММ.ГГГГ с его стороны был по уважительной причине. Никогда ранее прогулов он не совершал, по работе имел только благодарности.

В отзывах на апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России № 1 по Хабаровскому краю просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, ссылаясь на то, что ДД.ММ.ГГГГ истец в течение всего дня отсутствовал на работе, что зафиксировала комиссия и чем истец поставил под угрозу работу и имущество налоговой инспекции, что фраза «уволен» от начальника инспекции не звучала в адрес ФИО10, свидетелей при разговоре не присутствовало. В исковом заявлении ответчиком заявлена Межрайонная ИФНС № 1 по Хабаровскому краю, а не ФИО1 апелляционное представление не согласуется с доводами, высказанными в суде, где помощник прокурор Ярцев Д.А. просил отказать истцу в заявленных требованиях.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения представителя ответчика по доверенности ФИО11 и заключение прокурора Максименко Е.В., обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и отзывов на них, судебная коллегия приходит к следующему.

На основании частей 1 и 2 ст. 327.1 ГПК РФ решение суда подлежит проверке в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что ФИО10 был принят на работу в Межрайонную ИФНС России № 1 по Хабаровскому краю на должность <данные изъяты> на основании трудового договора № моп от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 120 – 121), согласно п. 5.1. которого работнику установлена пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями (суббота, воскресенье) и продолжительностью еженедельной работы 40 часов.

Из пояснений истца, свидетелей и записей в трудовой книжке истца следует, что ФИО10 нарушений трудовой дисциплины и взысканий не имел, согласно записи под № 1 во вкладыше в трудовую книжку (л.д. 10) ФИО10 награжден Почетной грамотой и денежной премией в соответствии с приказом №-лс от ДД.ММ.ГГГГ

Уведомлением от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 27) ФИО10 предложено явиться в течение двух рабочих дней с момента вручения уведомления в отдел кадров и представить объяснения причин отсутствия на работе ДД.ММ.ГГГГ в письменном виде.

Из актов № и № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 32, 33), составленных в 15.25 и в 18.10 час., соответственно, комиссией в составе: ФИО6., ФИО7., ФИО5 следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 отсутствовал на рабочем месте с 09 до 18 часов.

Из служебной записки И.о. начальника отдела общего обеспечения ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ следует, что <данные изъяты> ФИО10 отсутствовал на рабочем месте по <адрес>, о чем составлены акты №, №, предупреждений о не выходе на работу от ФИО10 не поступало.

Из объяснения ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 25) с резолюцией отделу кадров от ДД.ММ.ГГГГ – уволить за прогул, следует, что ДД.ММ.ГГГГ он находился на дежурстве, около 12 часов стал обедать, в это время раздался звонок в дверь, на пороге стоял ФИО1 он спросил о том, чем ФИО10 занимается, на что ФИО10 ответил, что обедает, в ответ раздалась матерная брань, ФИО1 обвинил его в том, что он рано устроил себе обед, раскричался и сказал, что это последнее дежурство ФИО10, что он его увольняет. Это и есть причина его отсутствия на работе.

Приказом Межрайонной ИФНС № 1 по Хабаровскому краю №-лс от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 26) с ФИО10 был расторгнут трудовой договор и он был уволен ДД.ММ.ГГГГ за прогул по п.п. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В качестве оснований в приказе указаны: акты № и № от ДД.ММ.ГГГГ об отсутствии на рабочем месте ФИО10, служебная записка от ДД.ММ.ГГГГ №, объяснительная ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ, приказ от ДД.ММ.ГГГГ № «О применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения ФИО10»

С приказами № и №-лс от ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ, в приказах указал, что с ними не согласен.

Проведение ДД.ММ.ГГГГ субботника на территории городского поселения подтверждено постановлением № от ДД.ММ.ГГГГ администрации Николаевского муниципального района, тогда как обязанность истца участвовать в субботнике ДД.ММ.ГГГГ во время его дежурства, о чем пояснил ФИО1., не подтверждена относимыми и допустимыми доказательствами и опровергается требованиями пунктов 2.6., 4.4. должностной инструкции сторожа.

Доказательств, подтверждающих режим работы истца и других сторожей (правил внутреннего трудового распорядка, дополнений к трудовому договору, коллективного договора, графиков дежурств сторожей, табелей учета рабочего времени) ответчиком в нарушение ст. 56 ГПК РФ ни при рассмотрении дела в суде первой, ни апелляционной инстанции представлено не было, несмотря на предложение суда апелляционной инстанции.

Из пояснений истца ФИО10 (л.д. 105 – 106) следует, что ДД.ММ.ГГГГ он принял смену, примерно в 11-45 час. пришли женщины на субботник, оставили свои вещи и ушли на территорию, он сел перекусить, пришел ФИО1, который стал на него кричать, ругать, сказал, чтобы он считал что это его последний рабочий день, что он уволен и чтобы он пришел после праздника за расчетом. Утром ФИО10 сменил ФИО2 которому он сказал, что ФИО1 его уволил, что на смену он не выйдет и, чтобы ФИО2 предупредил об этом ФИО3. ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 не вышел на работу, так как его уволил ФИО1, а он привык выполнять приказы. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонила ФИО7 и сказала прийти за документами, что он уволен.

Из пояснений свидетеля ФИО1 (л.д. 92 – 94) следует, что ДД.ММ.ГГГГ у них проводился городской субботник, около 11 часов он подъехал к помещению по <адрес> и сказал ФИО10, который должен был находиться на субботнике, помочь женщинам, вернулся около 12 часов, но мешки с мусором стояли и он понял, что ФИО10 его поручение не выполнил, на его вопрос ФИО10 ответил, что он обедает (по внутреннему распорядку обед с 13 до 14 часов) и плохо себя чувствует, болеет и в силу своего возраста таскать мешки не будет. Полковников ФИО10 посоветовал, что если ему тяжело выполнять данную работу, которая оговаривалась при приеме на работу, поискать себе работу полегче, либо, если он болен, идти на больничный. Слово «увольнение» им не произносилось. По выходу на работу после праздников, он узнал, что ФИО10 не вышел на дежурство ДД.ММ.ГГГГ За период его руководства с 2009 г. у ФИО10 прогулов не было, были благодарности, к дисциплинарной ответственности он не привлекался. У них два здания, сторожей четверо, персонала не хватает.

Из пояснений свидетеля ФИО2 (л.д. 80) следует, что в апреле-мае 2012 г. он работал <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ он <данные изъяты> менял ФИО10, который рассказал ему о том, что начальник ФИО1. ругал его за то, что он не убрал что-то после субботника и, что начальник сказал ФИО10, что он уволен и тот не стал выходить на смену. ФИО2 по просьбе ФИО10 передал ФИО3, чтобы он звонил и узнавал, кто его будет менять.

Из пояснений свидетеля ФИО3 (л.д. 103 – 104) следует, что когда через два дня после того, как его сменил ФИО10, он вышел на работу, ФИО2 ему сказал, что ФИО10 увольняется и спросил ФИО3 о том, кто его будет менять. 01 мая он позвонил ФИО6 и сказал, что его никто не сменил, ФИО6 сказал, что его сменит ФИО5 ФИО5 пришел его менять в девятом часу. По наслышке ему известно, что ФИО10 уволился, ФИО2 ему об этом ничего не пояснял. Раньше у ФИО10 прогулов, замечаний не было. Конкретное время обеда ФИО3 не назвал.

Из пояснений свидетеля ФИО5 (л.д. 97 – 98) следует, что Полковников является его зятем, что о ситуации, сложившейся между истцом и ФИО1 ему ничего не известно, 30 апреля он ФИО10 не звонил, у ФИО10 прогулов не было. ФИО5 в десятом часу позвонил ФИО6 и сказал, что нужно выйти на работу, так как не вышел ФИО10, за ним приехал ФИО6 и когда ФИО5 пришел на работу сторож, которого должен был сменить ФИО10, был на месте. Разговора об увольнении ФИО10 ФИО1 не было.

Из пояснений свидетеля ФИО6 (л.д. 94 – 96) следует, что ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил дежурный ФИО3 и сообщил, что ФИО10 не вышел на работу, он подъехал на объект по <адрес>, ФИО10 так и не появился, он позвонил ФИО5 который вправе заменять сторожей, также позвонил начальнику подразделения, со своего сотового на домашний ФИО10, но никто не ответил, начальнику отдела кадров, когда она пришла, они еще раз позвонили ФИО10 и составили акт о его невыходе на работу. ФИО10 исполнительный, но нервный, проблем с ним никогда не было. О ситуации между истцом и ФИО1 он ничего не знает, по поводу невыхода на работу ФИО10 ФИО2 ему ничего не говорил.

Из пояснений свидетеля ФИО7. (л.д. 45 – 46) следует, что ДД.ММ.ГГГГ ей позвонил ФИО6 и сообщил, что ФИО10 не вышел на работу, около 12 часов ФИО6 подъехал к ней и они приехали на работу, где находился рабочий ФИО5, который вышел отработать за ФИО10. Они составили акт о невыходе ФИО10 на работу, ближе к вечеру опять подъехали, но ФИО10 не было. ФИО6 звонил ФИО10, но трубку никто не взял. На следующий день она доложила начальнику о невыходе ФИО10 на работу, ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 пришел на работу и они всем коллективом говорили ему сходить к начальнику урегулировать ситуацию, но он отказался. Со слов ФИО1 ей известно, что ДД.ММ.ГГГГ он приехал на объект по <адрес> и дал распоряжение о выполнении работы, ФИО10 сослался на плохое самочувствие, на что ФИО1 ему сказал, что если он не может или не хочет работать, пусть напишет заявление об увольнении.

Из пояснений свидетеля ФИО9 (л.д. 46 – 47) следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 пришел на работу, его вызвали, чтобы он подписал акты о не выходе на работу и представил объяснительную, они всем коллективом уговаривали его сходить к начальнику урегулировать вопрос, на что ФИО10 сказал, что будет судиться с ними. Со слов работников она слышала, что ФИО1. ДД.ММ.ГГГГ попросил Дорофеева выйти на субботник, так как женщинам нужна была помощь, ФИО10 отказался, пояснил, что обедает и плохо себя чувствует, на что Полковников ему сказал, что если он плохо себя чувствует пусть сидит дома, зачем работать.

Из пояснений свидетеля ФИО4., жены истца, следует, что после обеда ей позвонил муж и попросил прийти на работу, она взяла таблетки и пошла к нему, муж ей сообщил, что пришел начальник, когда он сел обедать, стал ругаться, материться, сказал, что увольняет его и муж работает последний день, у мужа подскочило давление. Дополнительно свидетель ФИО4 пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ им на домашний телефон звонил ФИО5 у них определитель номера, с ним разговаривал муж, со слов которого ФИО5 у него спросил, выходит ли муж завтра на работу, муж ему сказал, что его уволил ФИО1. ДД.ММ.ГГГГ они были дома, но никто не звонил.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ФИО10 суд, руководствуясь нормами материального права (п.п. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81, ст. 84 ТК РФ), исходил из того, что истцом не доказан факт отстранения его работодателем от работы, из содержания искового заявления, пояснений истца и его представителя в судебном заседании, а также свидетельских показаний следует, что каких-либо уважительных причин отсутствия на рабочем месте у ФИО10 не имелось; на момент невыхода истца ДД.ММ.ГГГГ на работу, приказа об его увольнении издано не было; что работодателем соблюден установленный ТК РФ порядок наложения дисциплинарного взыскания и пришел к выводу об отсутствии у истца законных оснований для невыхода на работу ДД.ММ.ГГГГ, так как устное заявление работодателя об увольнении таковым явиться не может.

Судебная коллегия не соглашается с принятым решением и с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу п. п. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В соответствии с ч. 5 ст. 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Согласно п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г. (в редакции от 28.09.2010 г.), принимая во внимание, что обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54, 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно и дисциплинарной, ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.

Совокупностью исследованных доказательств, в том числе, письменной объяснительной истца и его объяснениями в суде первой инстанции, объяснениями свидетелей ФИО2., ФИО3., ФИО7., ФИО9., ФИО4., ФИО1. и представленными в суд письменными доказательствами установлены:

- имевшая место ДД.ММ.ГГГГ конфликтная ситуация между истцом и начальником Межрайонной ИФНС № 1 ФИО1., связанная с необходимостью уборки мусора после субботника, в котором истец не участвовал, исполняя обязанности сторожа на дежурстве, в ходе которой речь шла об увольнении истца в трактуемом каждой стороной конфликта по своему содержании (истцом в категоричной – что ФИО1 сказал, что он уволен; ФИО1 в мягкой, рекомендательной форме – что он посоветовал ФИО10 поискать себе работу полегче, либо, если он болен, идти на больничный);

- добросовестность заблуждения истца о его увольнении ДД.ММ.ГГГГ начальником и связанный с этим невыход истца на работу ДД.ММ.ГГГГ (праздничный день, в который кадровая служба и бухгалтерия не работают) в силу его возраста, юридической неграмотности, при отсутствии в действиях истца какой-либо формы вины, как обязательного признака любого дисциплинарного проступка;

- соблюдение работодателем предусмотренного ст. 193 ТК РФ порядка применения дисциплинарного взыскания в отношении ФИО10

Вместе с тем, при наложении дисциплинарного взыскания работодателем не были учтены тяжесть совершенного ФИО10 проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Не было учтено, что ФИО10 своевременно предупредил <данные изъяты> ФИО2. о предстоящем своем невыходе на работу ДД.ММ.ГГГГ по причине устного распоряжения начальника ДД.ММ.ГГГГ о его увольнении, с просьбой сообщить об этом сторожу ФИО3, которого ФИО10 должен был менять; что ФИО2 передал данную информацию при смене ФИО3 что ФИО5 явился ДД.ММ.ГГГГ в девятом часу (из пояснений ФИО3) либо около 10 часов (из пояснений ФИО5) для замены ФИО10.

Указанные обстоятельства, при отсутствии допустимых доказательств того, что ДД.ММ.ГГГГ пост сторожа оставался какое-либо время пуст из-за невыхода на работу ФИО10 либо доказательств несвоевременной смены <данные изъяты> ФИО3 ФИО5 (в том числе, табель учета рабочего времени за ДД.ММ.ГГГГ со сведениями о переработке сторожа ФИО3 и продолжительности дежурства ФИО5 в указанный день) в совокупности с предусмотренной п. 1.4 должностной инструкции сменой сторожей с 08-30 до 09-00 часов, свидетельствуют о предварительной осведомленности ФИО5 и контролирующего работу <данные изъяты> ФИО6 о предстоящем невыходе на работу ФИО10.

В представленной в суд должностной инструкции сторожа неполностью приведен п. 2.16, определяющий порядок действий сторожа в случае невозможности явки, и отсутствует п. 2.17, тогда как следующие пункты указаны последовательно, должностная инструкция иного содержания суду не представлена, представитель ответчика сослался на опечатку в должностной инструкции. Из данного обстоятельства следует, что истец был ознакомлен с инструкцией в таком виде, в связи с чем, не был инструктирован о полном порядке своих действий при невыходе на работу. Данная инструкция не содержит дату ознакомления с ней истца.

Судом первой инстанции не было учтено то, что ранее ФИО10 к дисциплинарной ответственности не привлекался, нарушений дисциплины не допускал, добросовестно относился к исполнению обязанностей, поощрялся за свой труд, возраст работника (71 год на момент увольнения), то, что увольнение истца произведено в условиях нехватки сторожей, что следует из пояснений в суде руководителя МИФНС № 1 ФИО1., а также, что неявка истца на работу ДД.ММ.ГГГГ обусловлена фактическим отстранением его от работы по устному распоряжению начальника, имевшего место ДД.ММ.ГГГГ, и тем, что ДД.ММ.ГГГГ являлся праздничным днем.

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что день невыхода истца на работу ДД.ММ.ГГГГ являлся нерабочим праздничным днем и, учитывая, что представителем ответчика не даны пояснения об установленном истцу режиме работы и локальные нормативные акты, подтверждающие сменный режим работы истца согласно графика (в том числе, правила внутреннего трудового распорядка, дополнительные соглашения к трудовому договору, график дежурств, табеля учета рабочего времени), в суд не представлены, а также, учитывая предусмотренную п. 5.1. трудового договора, заключенного с истцом, пятидневную рабочую неделю с двумя выходными (суббота, воскресенье) и продолжительностью еженедельной работы 40 часов, - судебная коллегия считает, что ответчиком в нарушение ст. 56 ГПК РФ не представлено допустимых доказательств, подтверждающих то, что ДД.ММ.ГГГГ являлся для истца рабочим днем, несмотря на неоспаривание истцом данного факта.

Допустимых в соответствии со ст. 60 ГПК РФ доказательств законности привлечения истца к работе в праздничный день ДД.ММ.ГГГГ ответчиком не представлено, что является самостоятельным основанием к признанию незаконным приказа об увольнении истца и к его восстановлению на работе.

При изложенных обстоятельствах, несмотря на подтверждение истцом своего невыхода на работу ДД.ММ.ГГГГ и на соблюдение ответчиком порядка увольнения истца, учитывая, что совокупностью исследованных доказательств и установленных судом обстоятельств подтверждена незаконность действий ответчика по увольнению истца за прогул на основании приказа № – лс от ДД.ММ.ГГГГ, при отсутствии доказательств того, что ДД.ММ.ГГГГ истец должен был выйти на дежурство согласно графика, судебная коллегия, руководствуясь ч. 5 ст. 192, ст. 394 Трудового кодекса РФ, пунктами 53 и 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г., признает увольнение истца приказом №-лс от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, произведенным без учета тяжести проступка и обстоятельств, при которых он был совершен, а также предшествующего поведения истца, его отношения к труду, и считает необходимым восстановить истца на работе и взыскать в соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ в пользу истца с ответчика среднюю заработную плату за все время вынужденного прогула, а именно, за период 229 дней (исходя из установленной трудовым договором пятидневной рабочей недели, при непредоставлении доказательств иного режима работы истца) с ДД.ММ.ГГГГ (следующий день за днем увольнения) по ДД.ММ.ГГГГ (день принятия решения судом) в размере <данные изъяты>), исходя из среднедневного заработка истца в размере <данные изъяты> определенного путем деления фактически начисленной истцу заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду взыскания, в размере <данные изъяты>. (согласно расчетных листков л.д. 114 – 119 за вычетом сумм материальной помощи и отпускных) на фактически отработанное время 186 дней (согласно расчету на л.д. 24 и расчетных листков на л.д. 114 – 119).

Среднедневной заработок в размере <данные изъяты>., получаемый при делении суммы заработка <данные изъяты>. на 186 отработанных дней, согласно представленного ответчиком расчета (л.д. 24), судебная коллегия не может применить к расчету, причитающейся истцу средней заработной платы за время вынужденного прогула, поскольку указанные в нем суммы начислений не соответствуют суммам, указанным в расчетных листках, за исключением марта и апреля 2012 г., и не соответствуют положениям пунктов 2, 3, 4, 5, 9, 15 Постановления Правительства РФ № 922 от 24.12.2007 г. «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы». Доказательств суммированного учета рабочего времени ответчиком не представлено.

Судебная коллегия, руководствуясь ст. ст. 237, 394 ТК РФ, принимая во внимание незаконность увольнения истца, признает подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца денежной компенсации морального вреда в размере <данные изъяты>., который соответствует степени причиненных истцу нравственных страданий, степени вины работодателя, а также принципу разумности и справедливости.

Учитывая, что судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права, судебная коллегия, руководствуясь пунктами 1, 3, 4 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ, считает необходимым решение суда отменить, удовлетворив апелляционную жалобу и представление прокурора, и вынести по делу новое решение о частичном удовлетворении исковых требований ФИО10 в вышеуказанном размере.

Руководствуясь статьями 327.1, 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 28.09.2012 г., – отменить и принять по делу новое решение, которым:

- Исковые требования ФИО10 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, - удовлетворить частично;

- Признать незаконным увольнение ФИО10 по приказу начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю № - лс от ДД.ММ.ГГГГ. и восстановить ФИО10 в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю в должности <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ.

- Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Хабаровскому краю в пользу ФИО10 среднюю заработную плату за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ., включительно, в размере <данные изъяты>., в счет компенсации морального вреда <данные изъяты>, всего взыскать <данные изъяты>.

- В удовлетворении остальной части исковых требований ФИО10 - отказать.

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в Президиум Хабаровского краевого суда.

Председательствующий: Т.А. Разуваева

Судьи: А.А. Бабич

С.И. Дорожко