Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Томске гражданское дело по иску ФИО1 к публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ПАО «МТС») о взыскании убытков, неустойки, компенсации морального вреда

по апелляционной жалобе ПАО «МТС» на решение Кировского районного суда г.Томска от 03.07.2015.

Заслушав доклад судьи Карелиной Е.Г., представителей ответчика ПАО «МТС» ФИО2, ФИО3, поддержавших доводы апелляционной жалобы, истца ФИО1, ее представителя ФИО4, возражавших против удовлетворения жалобы, судебная коллегия

установила:

ФИО1 обратилась в суд с иском к ОАО «МТС» (с 01.07.2015 – ПАО «МТС», т.1, л.д. 206,207), в котором просила взыскать с ответчика в свою пользу /__/ руб. в возмещение убытков, /__/ руб.- неустойку в соответствии с положениями ч.5 ст. 28 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» за период с 04.03.2015 по 10.06.2015, /__/ руб. – компенсацию морального вреда, /__/ руб. – в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя.

В обоснование требований указала, что является абонентом ПАО «МТС», которое предоставляет ей услуги связи. Во время нахождения ее в период с 26.02.2015 по 07.03.2015 на отдыхе /__/ ее телефонный номер был заблокирован в связи с начислением ей ответчиком за услуги связи /__/ руб., которые истец вынуждена была оплатить для возобновления оказания услуг связи. Полагает, что денежные средства начислены ей незаконно, необоснованно и подлежат возврату, поскольку ответчик в одностороннем порядке изменил форму расчета по заключенному с ней договору, увеличив размер кредитного лимита, о чем ей сообщено в ответе на претензию от 11.03.2015.

В судебном заседании и в дополнительных пояснениях к иску представитель ФИО1 ФИО4 иск поддержал, ссылаясь также на нарушение ответчиком права истца на информацию о предоставлении и тарификации услуг связи в роуминге, и, в частности, услуги GPRS, на недоказанность фактов оказания данных услуг и задержки обмена информацией о предоставленных услугах между ответчиком и его роуминг –партнером /__/.

Представитель ответчика ОАО «МТС» ФИО2 в судебном заседании иск не признала, указав, что денежные средства в размере /__/ руб. начислены ответчиком законно, за потребленные истцом в период с 26.02.2015 по 07.03.2015 услуги связи в роуминге, что зафиксировано сертифицированной автоматической системой расчетов (далее –АСР). Пояснила, что в спорный период система расчетов по договору об оказании услуг связи ответчиком не менялась.

Дело рассмотрено в отсутствие истца ФИО1

Решением Кировского районного суда г.Томска от 03.07.2015 иск ФИО1 удовлетворен частично, в ее пользу с ответчика взыскано в возмещение убытков /__/ руб., компенсация морального вреда - /__/ руб., штраф - /__/ руб., а всего -/__/ руб., в возмещение расходов на оплату услуг представителя - /__/ руб. Кроме того, с ОАО «МТС» в бюджет муниципального образования «Город Томск» взыскана государственная пошлина в размере 1509,97 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

В апелляционной жалобе представитель ПАО «МТС» ФИО2 просит решение отменить, принять новое решение об отказе ФИО1 в удовлетворении иска, ссылаясь на следующее:

- суд неправильно применил закон, подлежащий применению, а именно, нормы Федерального закона «О связи», Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342;

-суд не исследовал счет за февраль, март 2015 года, сформированный на основании выбранного абонентом тарифного плана, из которого следует, что в соответствии с п.2 Правил от 09.12.2014 № 1342 истцу как абоненту предоставлена возможность пользоваться услугой «Мобильный Интернет», тарификация которой в размере /__/ руб. пользовалась как на территории /__/, так и на территории /__/, при этом за дополнительной информацией о стоимости пользования услугой за пределами /__/ (в роуминге) к оператору не обращалась;

- суд не учел, что в соответствии с п.25,38,41 Правил от 09.12.2014 № 1342, ст.54 Федерального закона «О связи» истец обязана вносить плату за оказанные ответчиком и потребленные абонентом услуги телефонной связи в полном объеме на основании выставленного ей счета за март 2015 года, содержащего сведения об объеме оказанных услуг оператором, полученные с помощью показаний оборудования связи – АСР.;

-суд неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела: не оценил действия истца по приему услуг связи с учетом условий заключенного сторонами договора оказания услуг связи, который является публичным и состоит, в том числе, из Условий оказания услуг подвижной связи МТС и условий тарифного плана «/__/»; ошибочно посчитал, что тарификация интернет-соединений происходила в связи с подключением истцом услуги «/__/».

В письменных возражениях представитель истца ФИО1 ФИО4 просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с ч.1 ст.330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: 1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; 3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции по правилам ч.1 ст.327.1 ГПК РФ, судебная коллегия полагает, что имеются основания для отмены решения.

Согласно ст.779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Правила настоящей главы применяются, в том числе к договорам оказания услуг связи.

В силу п.1 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, понесенные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 ГК РФ.

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом установлено, следует из материалов дела, что ОАО «МТС» (с 01.07.2015 – ПАО «МТС», т.1, л.д. 206,207) является оператором связи и оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила от 09.12.2014 № 1342), Условиями оказания услуг связи МТС, а ФИО1 – абонентом ОАО «МТС».

Предоставление истцу ответчиком услуг подвижной радиотелефонной связи осуществляется на основании договора о предоставлении услуг связи, по условиям которого оператор ОАО «МТС» обязался предоставлять абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи, телематические услуги, услуги по передаче данных и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, услуги местной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера без организации абонентской линии, доступ к услугам контент-провайдеров и др.), перечень которых определен в приложении, а абонент ФИО1 обязалась принимать и оплачивать оказанные услуги (т.1, л.д.3,4).

В соответствии с данным договором истцу выделен абонентский номер /__/ и тарифный план «/__/», включающий услуги общей стоимостью /__/ руб. с авансовым методом расчетов.

Показаниями АСР ответчика в период с 28.02.2015 по 04.03.2015 зафиксировано нахождение абонентского номера истца в сетях /__/ и пользование истцом в сети операторов сотовой связи /__/ (в роуминге) мобильной связью, а также Интернетом (04.03.2015 в период с 18.24 час. по 18.32 час. (по времени места пребывания) по абонентскому номеру истца зафиксирован Интернет-трафик с использованием точки доступа /__/.), в результате чего истцу ответчиком начислена задолженность за пользование данными услугами в размере /__/ руб., а предоставление услуг связи 04.03.2015 приостановлено (ответ ОАО «МТС» от 12.03.2015 на обращение истца от 11.03.2015, т.1, л.д.7,8).

Из представленного ответчиком счета № /__/ от 31.03.2015 (т.1, л.д.89-94) усматривается, что в марте 2015 года истцу ответчиком предоставлены различные услуги связи в виде исходящих и входящих смс-сообщений в международном и национальном роуминге, а также услуга GPRS (Национальный и международный роуминг) в сети оператора сотовой связи /__/ в виде интернет-трафика на /__/ килобайт стоимостью /__/ руб. (без НДС).

Для возобновления предоставления услуг связи истец ФИО1 оплатила начисленную ей ОАО «МТС» задолженность в сумме /__/ руб., что стороной ответчика не оспаривалось.

Из ответа ОАО «МТС» от 12.03.2015, счета № /__/ от 31.03.2015, счета № /__/ от 28.02.2015 (т.1, л.д.95-100), объяснений сторон также следует, что в период с 25.02.2015 по 07.03.2015 истцом была подключена услуга «Ноль без границ».

Удовлетворяя иск ФИО1 в вышеуказанной части, суд первой инстанции основывал свои выводы на том, что ответчик не предоставил истцу возможность получить всю необходимую информацию относительно тарификации услуг связи по доступу в сеть Интернет при подключенной опции «Ноль без границ», особенностей предоставления услуг роуминга при авансовом порядке расчетов и списания денежных средств с задержкой, что предусмотрено п. 14.4 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС», предоставил истцу неполную информацию об услуге GPRS-роуминга.

С данными выводами судебная коллегия согласиться не может, поскольку судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, данные выводы не соответствуют обстоятельствам дела, постановлены при неправильном применении судом норм материального права и процессуального права.

Действительно, в силу ст. 8, 10 Закона «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора, а в силу подп. «а» п. 26 Правил от 09.12.2014 № 1342 абонент вправе получать необходимую и достоверную информацию об операторе связи, режиме его работы, оказываемых услугах телефонной связи.

Согласно п. 53 Правил от 09.12.2014 № 1342 за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору оператор связи несет ответственность перед абонентом и (или) пользователем в размере, установленном законодательством Российской Федерации, в случае непредставления, неполного или несвоевременного предоставления информации, связанной с предоставлением услуг телефонной связи.

Вместе с тем, правильно указав в обжалуемом решении со ссылкой на информацию, размещенную на Интернет-сайте ответчика, что в описании подключенной истцом перед поездкой в /__/ услуги «Ноль без границ» отсутствуют сведения о возможности пользования Интернетом и его тарификации, суд первой инстанции ошибочно посчитал, что именно непредоставление ответчиком ФИО1 информации относительно тарификации услуг связи по доступу в сеть Интернет при подключенной опции «Ноль без границ» находится в причинной связи с возникновением у истца убытков, учитывая, что доказательства предоставления истцу доступа в Интернет в роуминге (GPRS-роуминга) именно в рамках услуги «Ноль без границ» отсутствовали.

Согласно ч.2 ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

В силу ст.12 ГПК РФ правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон; суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

С учетом приведенных норм, предмета и основания иска, включая доводы, на которые ссылалась сторона истца в дополнительных пояснениях (т.1, л.д.34-38), к обстоятельствам, имеющим значение для дела, относятся: обстоятельства заключения сторонами договора оказания услуг связи и условия договора, обстоятельства подключения (либо неподключения) истцом услуг роуминга, GPRS, наличия либо отсутствия услуги запрета GPRS-роуминга на дату нахождения истца в /__/, которая, как следует из ответа ОАО «МТС» от 12.03.2015, исключает предоставление услуги GPRS-роуминга, обстоятельства предоставления истцу ответчиком информации об условиях договора, тарификации услуг связи в роуминге, в том числе при авансовом методе расчета, а также отношения и порядок взаимодействия между ПАО «МТС» и роуминг-партнерами /__/ при обмене информацией о предоставленных услугах.

Поскольку судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, при этом суд не вынес данные обстоятельства на обсуждение сторон, не предложил им представить доказательства в подтверждение данных обстоятельств, не предупредил о последствиях несовершения данных процессуальных действий, судебная коллегия в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», поставила на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и предложила представить дополнительные (новые) доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Оценивая по правилам ст.67 ГПК РФ представленные сторонами новые доказательства в совокупности с представленными в суд первой инстанции, судебная коллегия находит ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что ответчик не предоставил истцу возможность получить всю необходимую информацию относительно особенностей предоставления услуг роуминга при авансовом порядке расчетов и списания денежных средств с задержкой и предоставил истцу неполную информацию об услуге GPRS-роуминга.

Судом апелляционной инстанции установлено, что между ФИО1 и ООО «/__/» 13.12.2000 заключен договор № 2670 К на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи (т.2, л.д.22). На основании решения ОАО «МТС» от 01.09.2005, являющегося единственным участником ООО «/__/», последнее преобразовано в ЗАО «/__/» (т.2, л.д. 107-110). Решением ОАО «МТС» от 22.02.2006 ЗАО «/__/» преобразовано в форме присоединения к ОАО «МТС» (т.2, л.д. 111-112).

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать Правилам оказания услуг связи (ст.45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).

В силу ч.1 ст. 46 Федерального закона «О связи», оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ, статьей 45 Федерального закона «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия которого должны соответствовать Правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации, и то, что после реорганизации ЗАО «/__/» в ОАО «МТС» ФИО1 продолжала пользоваться услугами связи, предоставляемыми ответчиком, оплачивала данные услуги, заключение истцом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с ОАО «МТС» состоялось путем присоединения к Условиям оказания услуг подвижной связи «МТС», которые являются публичной офертой и размещаются на сайте оператора (п.1.1 Условий). Неотъемлемой частью договора являются настоящие Условия, а также выбранный абонентом Тарифный план (п.3.2 Условий).

Согласно п.2 Правил от 09.12.2014 № 1342 «роуминг» - обеспечение оператором связи возможности абоненту с применением идентификационного модуля пользоваться услугами подвижной связи, оказываемыми другим оператором связи, с которым у абонента договор об оказании услуг подвижной связи не заключен. Согласно п.2.16 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» (т.1, л.д.80-88) «роуминг» - предоставляемая оператором абоненту возможность с применением указанной в договоре SIM- карты пользоваться услугами, оказываемыми другим оператором связи, с которым у абонента договор не заключен; подробная информация о территории и наименованиях операторов связи, где абоненту предоставляется роуминг, указывается оператором на сайте.

Из объяснений представителя ПАО «МТС» ФИО3 в суде апелляционной инстанции следует и подтверждается представленным истцом в материалы дела договором с ОАО «МТС» об оказании услуг связи по состоянию на 15.04.2015, не подписанным со стороны ФИО1 (т.1, л.д.3,4), а также представленной стороной ответчика в суд апелляционной инстанции Карточкой абонента ФИО1 (т.2, л.д.118-122), которая содержит сведения о всех подключенных услугах абонента, что 29.09.2006 по письменному заявлению истца ей подключены услуги «Международный доступ», «Международный и национальный роуминг», предоставляющие возможность пользоваться услугами связи в роуминге, в том числе услугой доступа в Интернет - GPRS.

Из объяснений истца в суде апелляционной инстанции следует, подтверждается счетом № /__/ от 31.03.2015, что при нахождении за пределами Российской Федерации, в том числе при посещении /__/ в феврале –марте 2015 года, а до него - /__/, она пользовалась телефонной связью, подключала опцию «Ноль без границ», то есть пользовалась услугами роуминга.

Истец также признавала, что пользовалась услугами интернета в /__/, которые предоставлялись ей оператором связи бесплатно в рамках Тарифного плана «/__/» с авансовым методом расчетов, подключенного ФИО1 22.09.2014 (счет № /__/ от 30.09.2014, т.2, л.д.113-117).

Также из объяснений представителя ПАО «МТС» карточки абонента ФИО1 следует, признавалось истцом в судебном заседании от 26.10.2015 и не противоречит договору об оказании услуг связи по состоянию на 15.04.2015, что услуга запрета GPRS-роуминга на дату нахождения истца в /__/ФИО1 подключена не была.

В соответствии с п. 8.2.Условий оказания услуг подвижной связи «МТС», абонент обязан ознакомиться с настоящими Условиями, зоной радиопокрытия сети, перечнем возможных услуг, тарифами на услуги (в том числе тарифами на услуги при пользовании роумингом) и информацией о настройках абонентского оборудования до начала пользования услугами.

В соответствии с п. 11.1 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» тарифы на услуги, порог соединения, единица тарификации услуг и порядок оплаты неполной единицы тарификации устанавливаются оператором самостоятельно в тарифных планах, в которых также содержатся сведения о сроке и территории его действия. Порядок тарификации соединений в роуминге размещается на сайте оператора. Согласно п.11.2 Условий информация о действующих и новых тарифных планах оператора предоставляется в местах работы с абонентами и розничной реализации товаров и услуг операторов, а также может распространяться оператором иными способами, в том числе через средства массовой информации (на Интернет-сайте оператора).

Информация об услугах, в том числе, «Международный доступ», «Международный и национальный роуминг», GPRS, о тарифах на услуги связи в роуминге, о стоимости услуги по доступу в Интернет при нахождении за границей, о тарифных планах доведена ПАО «МТС» до сведения абонентов на своем Интернет-сайте, являющимся зарегистрированным средством массовой информации (сайты /__//), то есть надлежащим образом в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и условиями заключенного абонентского договора.

В частности, на официальном сайте ответчика размещена информация об условиях тарифного плана «/__/», из которых следует, что данные условия, в том числе, бесплатная услуга Интернет-трафика, действительны лишь при нахождении абонента на территории /__/ (т.2, л.д.100-102), а также информация о стоимости услуги по доступу в Интернет (мобильный Интернет) на территории /__/ – /__/ руб. за 40 килобайт.

Согласно п.14.4 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» расчеты за предоставленные услуги в роуминге производятся по мере поступления в автоматизированную систему расчетов сведений об оказанных услугах от других операторов. В зависимости от технических особенностей в процедуре обмена информацией об объеме оказанных абоненту услуг между оператором и роуминговым партнером оператора списание денежных средств с лицевого счета абонента может осуществляться с задержкой до 30 дней, что может привести к образованию задолженности абонента перед оператором.

Таким образом, Условиями, являющимися неотъемлемой частью заключенного между сторонами договора, с которыми истец должна была и могла беспрепятственно ознакомиться до начала пользования услугами, предусмотрена возможность предоставления услуг в роуминге с отсрочкой оплаты, независимо от метода расчета (то есть и при авансовом методе расчета), в случае задержки предоставления информации о потребленных услугах от роумингового партнера.

О возможной задержке тарификации и возможном предоставлении услуг в роуминге с отсрочкой оплаты при нулевом остатке (или при достижении лимита, если он установлен договором), что может привести к отрицательному остатку (или превышению лимита), ответчик уведомил истца в период нахождения ее в Тайланде 26.02.2015 и 27.02.2015 при регистрации в сети роуминговых партнеров путем направления ей соответствующего сообщения (т.2,л.д.103,104).

Изложенное свидетельствует о том, что ответчик предоставил истцу возможность получить всю необходимую информацию относительно особенностей предоставления услуг роуминга при авансовом порядке расчетов и списания денежных средств с задержкой и предоставил истцу необходимую и достаточную информацию об услуге GPRS (пользования Интернетом в роуминге). Выводы суда первой инстанции об обратном не основаны на законе, противоречат условиям заключенного между сторонами договора, обстоятельствам дела, которые в нарушение вышеприведенных норм процессуального закона судом не были установлены и вынесены на обсуждение сторон, а также совокупности доказательств, представленных в подтверждение данных обстоятельств.

Документом, отражающим сведения о денежных обязательствах абонента, является счет, выставляемый абоненту за услуги телефонной связи (пункт 41 Правил 09.12.2014 № 1342).

Основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи (пункт 38 Правил от 09.12.2014 № 1342).

Согласно п.13.1 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» счет является безусловным подтверждением объема оказанных услуг за расчетный период.

Счетом № /__/ от 31.03.2015 (т.1, л.д.89-94) подтверждается, что в марте 2015 года истцу ответчиком предоставлены услуги связи на общую сумму /__/ руб., в том числе в виде исходящих и входящих смс-сообщений в международном и национальном роуминге, а также услуги GPRS (Национальный и международный роуминг) в сети оператора сотовой связи /__/ в виде интернет-трафика на /__/ килобайт на сумму /__/ руб. (без НДС).

Информация о потреблении истцом услуги GPRS в роуминге в указанном объеме 04.03.2015 предоставлена в АСР ответчика роуминговым партнером в Tap-файлах после оказания данной услуги (т.1, л.д.7,8, т.2, л.д.23,24,26-99) на основании п.8.3.2 заключенного между ними соглашения от 20.11.2008, которое в части данного пункта обозревалось в суде апелляционной инстанции.

Оспаривая потребление данной услуги ФИО1, сторона истца доказательств обратного, вопреки положениям ч.1 ст.56 ГПК РФ, не представила. Доводы представителя истца относительно того, что информация предоставлена ответчику роуминговым партнером без задержки, ответчик мог и должен был отслеживать предоставление услуги в режиме онлайн-тарификации и приостановить предоставление услуги при нулевом балансе, не основаны на допустимых доказательствах, условиях заключенного между сторонами договора. Сообщение на сайте ОАО «МТС» 25.03.2011 о введении ответчиком онлайн-тарификации мобильного интернета в роуминге (т.1, л.д.44-46) об обязанности оператора предоставить истцу такую услугу не свидетельствует. Доказательства подключения истцом услуги «Ваши расходы в зарубежных странах», при наличии которой при достижении расходов на связь 500 руб.,1000 руб.,2000 руб.,5000 руб. оператор обязан направить абоненту информацию об этом в виде СМС –сообщения, истцом также не представлены; из карточки же абонента, договора об оказании услуг связи, напротив, следует, что данная услуга ФИО1 не подключена.

В соответствии с п.8.4 Условий оказания услуг подвижной связи «МТС» абонент обязан своевременно оплачивать услуги оператору в соответствии с действующим порядком, методом оплаты услуг, Тарифным планом и настоящими Условиями.

Согласно подп. «а» п.25 Правил от 09.12.2014 № 1342 абонент обязан вносить плату за оказанные услуги телефонной связи в полном объеме и сроки, которые определены договором.

Пунктом 119 Правил от 09.12.2014 № 1342 предусмотрено, что плату за услуги подвижной связи абонент вносит тому оператору связи, с которым у него заключен договор об оказании услуг подвижной связи, в том числе и в случаях, когда он с применением идентификационного модуля, указанного в договоре об оказании услуг подвижной связи, воспользовался услугами подвижной связи другого оператора связи (роуминг), с которым у абонента договор об оказании услуг подвижной связи не заключен.

Исходя из вышеизложенного, а также учитывая, что условия выбранного истцом тарифного плана действительны при нахождении абонента на территории /__/, а при нахождении абонента в национальном и международном роуминге действуют иные условия оплаты заказанных услуг, которые находятся в открытом доступе на интернет-сайте ответчика, а также информация о которых могла быть предоставлена при обращении к оператору связи, сумма внесенной истцом оплаты за потребление услуг, факт оказания которых ей ответчиком подтверждается представленными доказательствами, отвечающими требованиям ст.59,60 ГПК РФ, не может быть признана убытками ФИО1, поскольку не является расходами, понесенными для восстановления нарушенного права. Какие-либо права истца как потребителя, в том числе и те, на которые ссылалась ФИО1 в обоснование своих требований, ответчиком не нарушены. В этой связи отсутствуют и основания для удовлетворения исковых требований о компенсации морального вреда (ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей»), и взыскания с ОАО «МТС» штрафа (п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

При таких обстоятельствах решение в обжалуемой части подлежит отмене с принятием в данной части нового решения об отказе в удовлетворении иска.

Учитывая, что решение состоялось в пользу ответчика, предусмотренные ст.98,103 ГПК РФ основания для возмещения истцу понесенных судебных расходов на оплату услуг представителя в судах первой и апелляционной инстанции, о чем заявлено в иске и ходатайстве представителя ФИО1 (т.2, л.д.135,136), а также для взыскания с ПАО «МТС» в доход бюджета государственной пошлины, отсутствуют.

Руководствуясь п.2 ст. 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Кировского районного суда г. Томска от 03.07.2015 в части удовлетворения требований ФИО1 о взыскании в ее пользу с открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» убытков в размере /__/ руб., компенсации морального среда в сумме /__/ руб., штрафа в размере /__/ руб., расходов на оплату услуг представителя в размере /__/ руб., а также в части взыскания с открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в бюджет муниципального образования «Город Томск» государственной пошлины в размере 1509,97 руб. отменить, в данной части принять новое решение об отказе ФИО1 в удовлетворении исковых требований.

В остальной части решение оставить без изменения.

Отказать во взыскании с открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в пользу ФИО1 расходов на оплату услуг представителя, понесенных при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

Судьи: