Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Новосибирске 21 июня 2018 года гражданское дело по апелляционной жалобе ФИО1 на решение Центрального районного суда города Новосибирска от 27 марта 2018 года, которым исковые требования ФИО1 - оставлены без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Карболиной В.А., объяснения ФИО1 и ее представителя ФИО2, представителя ООО «Т2 Мобайл» - ФИО3, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратилась в суд с иском к ООО «Т2 Мобайл» о взыскании денежных средств.

В обоснование исковых требований указала, что между ней и ООО «Т2 Мобайл» 27.06.2014 года заключены договоры об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием телефонных номеров: №

В период с 01.03.2016 года по 01.03.2017 года с ее лицевых счетов ООО «Т2 Мобайл» были списаны денежные средства в общей сумме 53 715 рублей 56 копеек:

- с номера +№ сумма в размере 16 658 рублей 70 копеек;

- с номера +№ сумма в размере 5 338 рублей 93 копейки;

- с номера +№ сумма в размере 22 145 рублей 47 копеек;

- с номера+№ сумма в размере 9 572 рубля 48 копеек.

Между тем, денежные средства в общей сумме 53 715 рублей 56 копеек были списаны ответчиком за услугу «заказ контента», однако данный вид услуги она не заказывала, согласия оператору связи на подключение дополнительных услуг не давала, в устройстве Asteroid, используемого для одновременного подключения четырех сим-карты с указанными номерами, отсутствует возможность для отправки СМС-сообщений для подключения контентов.

Полагает, что ответчик незаконно удержал денежные средства в общей сумме 53 715 рублей 56 копеек, что привело к неосновательному обогащению.

На основании изложенного, истец просила взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 53 715 рублей 56 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 938 руб. 11 коп. и по дату фактического исполнения решения суда, компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей, расходы по оказанию юридической помощи в размере 20 000 рублей, штраф в размере 50 % за неудовлетворение ответчиком требований истца в добровольном порядке.

Судом постановлено указанное выше решение, обжалуемое ФИО1

В обоснование доводов жалобы указывает, что суд необоснованно отказал в иске, так как ответчиком не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих дачу согласия на подключение дополнительных услуг.

Считает, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о фактах реального оказания ответчиком дополнительных услуг, ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих оказание данных услуг ответчиком.

По мнению апеллянта, услуги были оказаны ответчиком ненадлежащим образом, поскольку ООО «Т2 Мобайл» подключил ей дополнительные услуги без согласия, что противоречит абз. 2,3 ч. 5 ст. 44 ФЗ «О связи».

Обращает внимание на то, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о даче согласия на подключение дополнительных услуг, лежит на ответчике.

Поскольку в программное обеспечение специального оборудования Asteroid не заложена возможность приема и передачи СМС сообщений, то не представляется возможным посредством физического вмешательства «включить» возможность приема и отправки различного рода сообщений.

Доказательств обратного в материалы дела представлено не было.

Автор апелляционной жалобы указывает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении устного ходатайства о проведении экспертизы специального оборудования Asteroid.

Кроме того, суд не принял во внимание тот факт, что истица самостоятельно не подключала контент-подписки и не отключала их с использованием специального оборудования Asteroid, поскольку это технически невозможно. Отключение произошло посредством использования голосового сервиса мобильного оператора (звонок на сервисный номер), что предусмотрено п. 3.2.5 Условий оказания услуг связи. Указанные Условия приобщены к материалам дела.

Более того, для подключения дополнительных услуг ФИО1 должна была получить оферту (предложение заключить договор на предоставление дополнительного контента), ознакомиться с ее условиями и совершить действия, позволяющие достоверно установить ее волеизъявление на подключение дополнительных услуг.

Из представленной детализации нельзя установить, были ли вообще направлены ответчиком оферты для нее.

Выводы суда о том, что на специальном оборудовании Asteroid была подключена функция приема и отправки различного рода сообщений не подтверждаются материалами дела, так как в материалах дела имеется техническая документация на данное оборудование, ответ производителя специального оборудования Asteroid ООО «Парабел», согласно которым возможность приема и передачи СМС-сообщений не заложена в программное обеспечение оборудования, то есть, ни физическое вмешательство, ни техническая неисправность не могли спровоцировать прием и передачу СМС-сообщений данным оборудованием.

Проверив материалы дела на основании ст. 327.1 ГПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что между ФИО4 и ООО «Т2 Мобайл» ДД.ММ.ГГГГ заключены договоры об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием телефонных номеров: +№

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с лицевых счетов истца ООО «Т2 Мобайл» были списаны денежные средства в общей сумме 53 715 рублей 56 копеек:

- с номера +№ сумма в размере 16 658 рублей 70 копеек;

- с номера +№ сумма в размере 5 338 рублей 93 копейки;

- с номера +№ сумма в размере 22 145 рублей 47 копеек;

- с номера+№ сумма в размере 9 572 рубля 48 копеек.

Согласно п.1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п.1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно ст. 44 ФЗ « О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В силу ст. 46 ФЗ « О связи» оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно абз. 34.1 ст. 2 ФЗ « О связи» контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с абз. 2-3 части 5 ст. 44 ФЗ « О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Согласно п.5 ст. 46 ФЗ « О связи» операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Судебным разбирательством установлено, что списание денежных средств в общей сумме 53715 рублей 56коп. с лицевых счетов истца ООО «Т2 Мобайл» за период с 01.03.2016г. по 01.03.2017г. подтверждается представленной в материалы дела выпиской по лицевому счету. Списание денежных средств в указанном размере ответчиком в судебном заседании не оспаривалось.

Между тем, как указывает истец, денежные средства в общей сумме 53 715 рублей 56 копеек были списаны ответчиком за услугу «заказ контента», однако истец данный вид услуги не заказывала, согласия оператору связи на подключение дополнительных услуг не давала, в устройстве Asteroid, используемой истцом в качестве для одновременного подключения четырех сим-карты с указанными номерами, отсутствует возможность для отправки СМС-сообщений для подключения контентов.

Полагая, что ответчик незаконно удержал денежные средства истца в общей сумме 53 715 рублей 56 копеек, что привело к неосновательному обогащению, обратилась в суд с настоящим иском.

Отказывая истцу в удовлетворении заявленных исковых требований, суд исходил из следующего.

Как следует из пояснений истца, все 4 сим-карты с номерами +№ использовались одновременно в одном устройстве Asteroid (серийный №В0188).

IMEI портов названного устройства: №; №; №; № совпадают с IMEI оборудовании, работающего с вышеуказанными номерами, что подтверждается сведениями из ответа ООО «Теле2» на запрос суда.

Согласно представленных данных программно-аппаратного комплекса ООО «А1Системс» с абонентских номеров +№, посредством интерактивных тизеров, были сделаны запросы на подключение контента, при этом, тизеры содержали в себе информацию о полной стоимости услуги (сервиса), запрос на подтверждение согласия абонента на ее активацию, при этом, суд учел, что для получения согласия на активацию контента абоненту необходимо совершить самостоятельное физическое действие по нажатию на соответствующую «иконку» на дисплее телефона (принять/отменить), только после нажатия абонентом варианта ответа «принять» контент будет подключен оператором, о чем на телефон абонента придет соответствующее сообщение.

Как следует из представленных в материалы дела детализаций используемых истцом номеров, с последних неоднократно направлялись заказы контента, то есть согласие абонента на подключение услуги в ответ на приходящие абоненту сообщения о запросе контента.

Сама по себе детализация предоставленных услуг является относимым и допустимым доказательством получения абонентом запроса контента, последующего заказа контента и его стоимости.

Каких-либо доказательств, опровергающих сведения о заказе абонентом контента либо доказательств навязывания в подключении контентов абоненту в одностороннем в отсутствии согласия абонента оператором связи, истцом в материалы дела не представлены.

При этом, контент-услуги, согласно указанным детализациям предоставленных услуг использовались абонентом с номеров +79537845725№ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, из детализации подписок (л.д. 99-105) истец не только подключала подписки, но и самостоятельно их отключала, из чего суд пришел к выводу о том, что истец ознакомлена с процедурой включения/отключения подписок.

Согласно выписке по лицевым счетам указанных номеров, за вышеназванный период истцом регулярно вносилась оплата на общую сумму 53 715 рублей 56 копеек:

Так, согласно представленным детализациям за указанный период:

- с номера +№ списана сумма в размере 16 658 рублей 70 копеек;

- с номера +№ списана сумма в размере 5 338 рублей 93 копейки;

- с номера +№ списана сумма в размере 22 145 рублей 47 копеек;

- с номера+№ списана сумма в размере 9 572 рубля 48 копеек.

Данные суммы являются значительными и истец, при проявлении надлежащей заботливости и осмотрительности, не могла не заметить существенного увеличения расходов на мобильную связь, однако доказательств обращения к ответчику в спорный период с соответствующими заявлениями в материалах дела не имеется.

Доводы истца о том, что устройство Asteroid (серийный №В0188), используемое истцом для всех четырех сим-карт одновременно, не предназначено для передачи СМС-сообщений судом не были приняты, поскольку опровергаются представленными фактами использования абонентом услуг и ответом на запрос суда о IMEI оборудования, работающего с номерами истца, с которых осуществлялись запросы и заказы услуг.

Ссылки истца на письмо производителя оборудования Asteroid ООО «Парабел» об отсутствии возможности приема и передачи СМС сообщений в программном обеспечении шлюза, не свидетельствуют, что конкретное устройство истца не имело физического вмешательства для обновления либо изменения программного обеспечения, по результату которого данная функция была изменена и возникла вероятность, в том числе и помимо воли истца возможность приема и отправки различного рода сообщений, в частности в ответ на запрос услуги подключаться к ней в автоматическом режиме.

Судом в решении указано, что относимых и допустимых доказательств обратного истцом, вопреки требованиям статьи 56 Гражданского процессуального кодекса РФ, суду не представлено, ходатайств о назначении судебной экспертизы для подтверждения своих доводов, истцом суду не заявлялось.

Таким образом, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что списание ответчиком денежных средств производилось за запрашиваемую истцом услугу « заказ контента», с условиями подключения и отключения которой истец была ознакомлена, и поэтому правовые основания для удовлетворения требований истца о признании полученных ответчиком денежных средств в сумме 53 715 руб. 56 коп. неосновательным обогащением, отсутствуют.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции как соответствующими обстоятельствам дела и представленным доказательствам, которым дана оценка в соответствии со ст. 67 ГПК РФ.

Не являются основанием к отмене решения доводы жалобы об отсутствии согласия истца на подключение и использование контент - услугами, исходя из следующих обстоятельств по делу.

Согласно представленным в материалы дела детализациям ДД.ММ.ГГГГ по абонентским номерам № были направлены запросы контента, то есть согласие абонента на подключение данной услуги.

Также согласно данным детализации по номерам №ФИО1 использовала контент-услуги на протяжении периода с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и регулярно пополняла счета абонентских номеров на большие суммы №, что указывает на осознанность в выборе используемых услуг и на ознакомление истца с подключенными услугами и их стоимостью.

Кроме того, как следует из материалов дела, истец обратилась к ответчику только 24.02.2017 года для подключения контент- лицевого счета (KЛC), требования истца были ответчиком выполнены в полном объеме.

В деле отсутствуют сведения о том, что ранее, за период использования контент-услуг ФИО4 обращалась с претензиями в адрес ответчика, направляла запросы, требовала разъяснений по подключенным услугам, что также указывает на ознакомление и согласие истца с подключенным контентом.

Поскольку в ходе рассмотрения дела было установлено, что истец регулярно, на протяжении периода с 22.03.2016-27.02.2017 года использовала контент-услуги, не обращалась с претензиями и запросами к оператору с просьбой отключить данные услуги, регулярно вносила денежные средства, достаточные для списания платы за данные услуги, судебная коллегия полагает, что истец была ознакомлена с условиями подключения и отключения данных услуг, тем самым осознанно выполняла действия по подключению и использованию контента. Следовательно, доводы апелляционной жалобы об отсутствии согласия истца на подключение и пользование контент- услугами не могут быть приняты судебной коллегией во внимание.

Довод апеллянта об отсутствии доказательств, подтверждающих оказание оператором дополнительных услуг, опровергается материалами дела.

Так, факт оказания оператором дополнительных услуг подтверждается данными детализаций по номерам № из содержания которых следует, что истец использовала контент-услуги на протяжении периода с 22.03.2016 года по 27.02.2017 года, а также регулярно пополняла счета абонентских номеров на большие суммы №

Судебная коллегия полагает, что детализация является надлежащим, достоверным документальным доказательством, подтверждающим согласие абонента, а также использование контент-услуг на протяжении длительного времени, период оказания данных услуг и стоимость.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела, представленные ответчиком детализации истцом не оспаривались, доказательств опровергающих сведения о заказе абонентом контента либо доказательств навязывания в подключении контентов абоненту в одностороннем порядке в отсутствии согласия абонента оператором связи, истцом представлено не было.

Ссылка апеллянта на отсутствие доказательств направления запросов на подключение дополнительных услуг также не может быть принята судебной коллегией во внимание, поскольку материалами дела подтверждается, что истец самостоятельно активировал подписки, оплачивал и потреблял контент-услуги на протяжении длительного периода времени, был ознакомлен с условиями оказания контент-услуг.

Согласно материалам дела, устройство Asteroid-1 UT, представляет собой «GSM-шлюз», осуществляющий функции системы коммутации с использованием соединений сети оператора связи и коммутационных возможностей самого устройства на базе технических возможностей сети Internet. Устанавливая sim-карту оператора связи в устройство, отличное от типовых абонентских пользовательских устройств, пользователь осознанно допускает внедрение в цепочку «сеть связи - оконечное оборудование» дополнительную систему коммутации, доступ к настройке и обеспечению функционирования которой у оператора связи отсутствует.

Соответственно, возложение ответственности за работоспособность и правильное, с точки зрения заключенных договоров об оказании услуг связи, функционирование такого оборудования на оператора связи неправомерно.

Пункт 10 ст.2 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» определяет пользовательское оборудование (оконечное оборудование), как «...технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей».

Из содержания приведенной нормы закона следует, что Шлюз IP телефонии ASTEROID-1U, изготавливаемый ООО «Парабел», не является пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием), и подключение его к сети связи оператора, осуществляемое абонентом по своему выбору, не налагает на оператора дополнительные обязанности по контролю за его функционированием. Согласно алгоритму решения, для активации или отказа от подключения контент- услуги абоненту необходимо выбрать один из двух предлагаемых вариантов ответа, например: «отменить»\ «принять».

При корректной работе абонентского оборудования, алгоритм подключения услуги (сервиса) предполагает обязательное ознакомление абонента с условиями подключения подписок.

Заявлений от абонента ФИО1 на блокировку сим-карт с номерами 79537845725; 79537845613; 79537845698; 79537845649, заявлений о выдаче дубликата сим-карты, об утере сим-карты, а также иных заявлений - не поступало, соответственно, на основании пункта 28 Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

Как было верно установлено судом первой инстанции абоненты +№ самостоятельно активировали услуги (сервисы) путем выбора варианта ответа - «принять» из двух предложенных «отменить»/ «принять», после чего получили нотификации о подключении сервисов, механизме управления и их стоимости, тем самым подтвердили свое волеизъявление на получение услуги.

Таким образом, истец был уведомлен об условиях оказания услуги, стоимости, условиях отключения данных услуг.

Также является не состоятельным довод апелляционной жалобы о том, что используемое оборудование Asteroid производства ООО «Парабел» не поддерживает прием и передачу sms сообщений, поскольку в представленной в материалы дела детализации абонентских номеров № имеются сведения, как о входящих, так и исходящих смс – сообщениях.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции на основании пояснений истца, специалиста, было с достоверностью установлено, что IMEI портов устройства, используемого истцом, совпадает с IMEI оборудования, работающего с указанными выше номерами.

Ссылка апеллянта на ответ производителя оборудования Asteroid ООО «Парабел» об отсутствии возможности приема и передачи СМС сообщений в программном обеспечении шлюза не состоятельна, поскольку данный ответ не свидетельствует о том, что конкретное устройство не имело физического вмешательства для обновления или изменения программного обеспечения, по результату которого данная функция была изменена и возникла возможность приема и отправки сообщений, в том числе в ответ на запрос услуги подключаться к ней.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела истец не представил доказательств надлежащей работы используемого устройства, доказательств проведённой экспертизы, исключающей физическое вмешательство и изменение заводских настроек.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении устного ходатайства о проведении экспертизы специального оборудования Asteroid, не может быть принят судебной коллегией во внимание, поскольку, как следует из материалов дела, ФИО1 ходатайство о проведении экспертизы специального оборудования Asteroid не заявлялось, о назначении данной экспертизы не заявлялось ходатайств со стороны истца и в суде апелляционной инстанции.

Иные доводы апеллянта сводятся к изложению правовой позиции, приведенной в суде первой инстанции, получившей правильную правовую оценку в решении суда, и не содержат фактов, опровергающих выводов суда первой инстанции по существу спора.

Судебная коллегия полагает, что юридические значимые обстоятельства по делу судом первой инстанции определены верно, доводы участников процесса судом проверены с достаточной полнотой, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют собранным по делу доказательствам, соответствуют нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения.

Доводы апелляционной жалобы не содержат каких-либо обстоятельств, которые опровергали бы правильные выводы судебного решения, а по существу сводятся к иному толкованию норм материального права, иной субъективной оценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, в связи с чем, на законность и обоснованность судебного постановления не влияют, оснований для его отмены, в том числе, по доводам жалобы судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Центрального районного суда г. Новосибирска от 27 марта 2018 года по доводам апелляционной жалобы оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: