Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя по делу – старшего помощника прокурора <адрес> Макаровой Е.В., апелляционным жалобам защитников осужденного ФИО1 – адвокатов Голыжбина Д.И., Каца Д.А. на приговор Калужского районного суда Калужской области от 31 мая 2018 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ранее судимый:

22.06.2007 г. по ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159, ч. 1 ст. 290 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима; 13.08.2010 г. на основании постановления суда от 2 августа 2010 года освобожден от отбывания основного вида наказания в виде лишения свободы условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 16 дней, дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на 2 года оставлено в силе,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 руб. с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания осужденным наказания постановлено исчислять с 31 мая 2018 года с зачетом в этот срок времени задержания ФИО1 в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ в период с 14 февраля 2018 года по 16 февраля 2018 года включительно.

В приговоре решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Боярищевой Е.О., мнение прокурора Бызова А.В., просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб стороны защиты, объяснения осужденного ФИО1 и выступление адвокатов Голыжбина Д.И., Каца Д.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в покушении на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам.

Указанное преступление совершено ФИО1 в период с 21 декабря 2017 года по 14 февраля 2018 года в <адрес> и поселке <адрес> в отношении потерпевших ФИО7 и ФИО9. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу, старший помощник прокурора <адрес> Макарова Е.В. просит приговор изменить, учесть в действиях ФИО1 квалифицирующий признак совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, с использованием служебного положения, признать ФИО1 виновным по ч. 2 ст. 327 УК РФ, назначить ему наказание по данной статье в виде 2 лет лишения свободы, окончательно по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Автор апелляционного представления со ссылками на п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», положения ст.ст. 297, 38915 УПК РФ, ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 43 УК РФ приводит следующие доводы: суд необоснованно пришел к выводу об исключении из обвинения, предъявленного ФИО1, совершение им преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 327 УК РФ, указав, что не требуется дополнительная квалификация действий подсудимого по данному составу преступления; судом неверно дана оценка действиям подсудимого ФИО1; материалами уголовного дела и в ходе судебного заседания установлено, что подсудимым самостоятельно по месту своего проживания посредством персонального компьютера были внесены изменения в последний лист копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29 января 2018 года в отношении ФИО9, эти действия не охватывались умыслом подсудимого на обман потерпевших относительно выполняемых им действий с целью облегчения хищения денежных средств в крупном размере; суд необоснованно исключил из предъявленного ФИО1 обвинения по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием служебного положения; ФИО1 при исполнении своих обязанностей в качестве директора ООО «<данные изъяты>»», в том числе при даче физическим лицам консультаций юридического характера, являлся должностным лицом, в указанном обществе ФИО1 выполнял административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции; вывод суда об исключении вышеуказанного квалифицирующего признака не основан на законе; ФИО1 совершено покушение на умышленное тяжкое преступление против собственности, ранее он судим за совершение аналогичного преступления, в его действиях имеется опасный рецидив преступлений; обжалуемый приговор в части назначенного ФИО1 наказания не соответствует требованиям уголовного закона; суд в полной мере не учел положения ст. 60 УК РФ и назначил ФИО1 наказание не соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данным о личности виновного, а также влиянию назначенного наказания на исправление осужденного.

В апелляционной жалобе адвокат Кац Д.А. со ссылками на судебную практику просит приговор по делу в отношении ФИО1 отменить в связи со следующим: обжалуемый приговор является несправедливым и незаконным, поскольку он был постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела было нарушено право на защиту осужденного; 26 апреля 2018 года между ним (Кацем Д.А.) и ФИО1 было заключено соглашение о защите ФИО1 в Калужском районном суде Калужской области; 27 апреля и 14 мая 2018 года он (Кац Д.А.) являлся в судебные заседания, им был представлен ордер № от 27 апреля 2018 года, но суд каждый раз удалял защитника из зала судебного заседания, мотивируя это тем, что ранее (в судебном заседании 24 апреля 2018 года) ФИО1 от услуг адвоката Каца Д.А. отказывался, и у него есть второй защитник; однако 26 апреля 2018 года между ФИО1 и ним (Кацем Д.А.) было заключено новое соглашение, полностью согласована позиция по делу; отстранение от участия в деле одного из адвокатов влечет нарушение права на защиту не только в том, что подсудимый лишается права пользоваться услугами двух адвокатов, но и в том, что по настоящему уголовному делу защиту ФИО1 на стадии предварительного расследования осуществлял один адвокат (Кац Д.А.); по смыслу закона выполнение процессуальных обязанностей защитника предполагает наличие у него ордера на ведение уголовного дела конкретного лица и не ставится в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится дело; при принятии отказа от защитника суд не выяснил причины такого отказа и не вынес мотивированное определение (постановление); при принятии отказа ФИО1 от защитника Каца Д.А. подсудимому не были разъяснены процессуальные права, которые он приобретает ввиду удовлетворения заявленного отказа, что влечет отмену приговора суда.

В апелляционных жалобах адвокат Голыжбин Д.И. просит приговор в отношении ФИО1 изменить, применить в отношении него уголовный закон о менее тяжком преступлении и смягчить осужденному назначенное наказание, указывая со ссылкой на ч. 3 ст. 14 УПК РФ следующее: приговор обжалуется в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; вина ФИО1 в том, что он совершил хищение чужого имущества именно в крупном размере, не подтверждается собранными по делу доказательствами, приговор в этой части основан только на предположениях, действия осужденного подлежат квалификации по ч. 2 ст. 159 УК РФ; ФИО1 свою вину признал частично, признавая факт хищения денежных средств потерпевших ФИО7 и ФИО9. в размере <данные изъяты> руб., данная позиция осужденного в полном объеме подтверждается собранными по делу доказательствами, в частности, показаниями потерпевшей ФИО7; денежные средства в размере <данные изъяты> руб. нельзя считать похищенными путем обмана и злоупотребления доверием, 21 декабря 2017 года у ФИО1 не мог возникнуть преступный умысел на завладение денежными средствами потерпевших, последние обратились к нему за оказанием услуг как к специалисту, а переданные ими деньги являются платой за эти услуги; вывод суда о том, что умысел ФИО1 был направлен на хищение именно <данные изъяты> руб. и <данные изъяты> руб., является ошибочным, что следует и из содержания аудиозаписи разговора ФИО1 с ФИО7, в этом разговоре речь идет о <данные изъяты> руб., что и соответствует реальной сумме похищенных денежных средств, эта же сумма указана в явке с повинной ФИО1; ФИО1 были получены <данные изъяты> руб. в счет оказания им юридических услуг, умысла на хищение еще <данные изъяты> руб. (после получения им <данные изъяты> руб. в ходе оперативно-розыскного мероприятия) у осужденного вообще не было; при таких обстоятельствах действия ФИО1 подлежат квалификации по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, изучив содержащиеся в апелляционном представлении государственного обвинителя и апелляционных жалобах стороны защиты доводы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи со следующим.

Согласно ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии со ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон; суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Согласно ст. 47 УПК РФ подсудимый обладает всеми правами, предусмотренными частью 4 данной статьи, в том числе правом пользоваться помощью защитника.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 50 УПК РФ защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников.

В силу положений ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд обязан разъяснить подсудимому его право на приглашение выбранного им защитника и обеспечивать возможность осуществления этого права.

Частью 4 ст. 49 УПК РФ предусмотрено, что адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

Приведенные выше требования закона судом первой инстанции по настоящему уголовному делу соблюдены не были.

Как следует из материалов дела, защиту ФИО1 в ходе предварительного следствия осуществляли два защитника – адвокаты Голыжбин Д.И. и Кац Д.А.

20 марта 2018 года уголовное дело по обвинению ФИО1 поступило в районный суд и было назначено к рассмотрению в особом порядке судебного разбирательства на 24 апреля 2018 года.

23 апреля 2018 года в районный суд поступило ходатайство адвоката Голыжбина Д.И. об отложении рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1 в связи с его занятостью по другому уголовному делу, в подтверждение чего защитником к своему ходатайству приложена копия сопроводительного письма одного из районных судов Калужской области.

24 апреля 2018 года в судебное заседание явились подсудимый ФИО1 и его защитник – адвокат Кац Д.А., представивший ордер № от 24 апреля 2018 года, выданный на основании соглашения от 23 апреля 2018 года; адвокат Голыжбин Д.И. не явился. В связи с неявкой второго защитника подсудимый ФИО1 заявил ходатайство об отложении судебного заседания, поддержанное адвокатом Кацем Д.А. и государственным обвинителем Морозовой О.Ю., которое (ходатайство) судом оставлено без удовлетворения. Затем подсудимый ФИО1 просил дело слушанием отложить в связи с его неготовностью к судебному заседанию; данное ходатайство судом также было оставлено без удовлетворения. После чего подсудимый ФИО1 заявил ходатайство об отказе от услуг адвоката Каца Д.А. и просил дело слушанием отложить для явки в судебное заседание адвоката Голыжбина Д.И. Обсудив заявленное ходатайство, суд на месте постановил: «ходатайство подсудимого ФИО1 удовлетворить, дело слушанием отложить на 14 час. 00 мин. 27 апреля 2018 года в связи с необходимостью явки защитника подсудимого».

При этом согласно протоколу судебного заседания письменное заявление об отказе от защитника у подсудимого ФИО1 судом не отбиралось, причины отказа ФИО1 судом не выяснялись и не устанавливались.

Мотивы, по которым суд принял отказ подсудимого от защитника, в протокольно вынесенном постановлении суда также не приведены.

27 апреля 2018 года в судебное заседание явились оба защитника подсудимого ФИО1 – адвокаты Голыжбин Д.И. и Кац Д.А., при этом последним суду был представлен ордер № от 27 апреля 2018 года на защиту интересов ФИО1, выданный на основании соглашения от 26 апреля 2018 года. Обсудив ходатайство подсудимого ФИО1 и адвоката Голыжбина Д.И. о допуске для участия в судебном заседании адвоката Каца Д.А., суд на месте постановил: «отказать в удовлетворении ходатайства, поскольку подсудимый ФИО1 отказался от услуг защитника Каца Д.А. в судебном заседании 24 апреля 2018 года, право на защиту подсудимого обеспечено участием в деле адвоката Голыжбина Д.И.». После этого по просьбе председательствующего адвокат Кац Д.А. покинул зал судебного заседания.

Аналогичная ситуация повторилась в судебных заседаниях 14 и 23 мая 2018 года, с той лишь разницей, что 23 мая 2018 года председательствующий предложил адвокату Кацу Д.А. остаться в зале судебного заседания в качестве зрителя.

Тем самым, начиная с судебного заседания 27 апреля 2018 года и в последующие судебные заседания, председательствующий по делу неоднократно отказывал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о допуске к участию в деле второго защитника ФИО1 по соглашению – адвоката Каца А.В., ссылаясь при этом на то обстоятельство, что ранее (24 апреля 2018 года) подсудимый отказался от услуг данного защитника и право на защиту подсудимого обеспечено участием в деле адвоката Голыжбина Д.И.

Каких-либо иных оснований, препятствующих участию адвоката Каца Д.А. в судебном разбирательстве уголовного дела в отношении ФИО1, судом не установлено; не указаны таковые и в постановлениях суда, вынесенных протокольно, без удаления в совещательную комнату. Обстоятельства, предусмотренные ст. 72 УПК РФ и исключающие участие адвоката Каца Д.А. в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, судом также не установлены.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что препятствий для участия адвоката Каца Д.А. в судебном разбирательстве по настоящему делу на основании нового соглашения, заключенного между ним и ФИО1 26 апреля 2018 года, не имелось. Правовые основания для лишения данного защитника возможности принять участие в судебных заседаниях, состоявшихся 27 апреля, 14, 23 мая 2018 года и далее, у суда отсутствовали, и подсудимый незаконно был лишен права пользоваться услугами адвоката по соглашению.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционной жалобы адвоката Каца Д.А. о нарушении при рассмотрении уголовного дела права на защиту осужденного, поскольку ФИО1 был лишен возможности пользоваться услугами выбранного им защитника, чем нарушено гарантированное Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законом его право на защиту, что могло повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого решения по делу.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, оно не может быть устранено в суде апелляционной инстанции и в силу п. 4 ч. 2 ст. 38917 УПК РФ влечет отмену постановленного в отношении ФИО1 обвинительного приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В ходе нового судебного разбирательства суду следует учесть изложенные в настоящем определении обстоятельства, создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, и на основании представленных сторонами доказательств решить вопрос о виновности или невиновности ФИО1 в инкриминированном ему преступлении.

С учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств оснований для удовлетворения апелляционного представления государственного обвинителя по делу судебная коллегия не находит.

Принимая во внимание, что до постановления приговора ФИО1 была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, под стражу осужденный был взят 31 мая 2018 года в зале суда в связи с постановлением в отношении него обвинительного приговора, который в настоящее время отменяется, судебная коллегия считает необходимым избранную в отношении ФИО1 данным приговором меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи по настоящему уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38915, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калужского районного суда Калужской области от 31 мая 2018 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Избранную в отношении ФИО1 приговором Калужского районного суда Калужской области от 31 мая 2018 года меру пресечения в виде заключения под стражу отменить; ФИО1 по настоящему уголовному делу из-под стражи освободить.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи