Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Герчиу А.Л., адвоката Мирошниченко А.Ю., на приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 22 июня 2016 года, которым

Герчиу А.Л., родившийся <...>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 286 Уголовного кодекса Российской Федерации, к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со статьей 73 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное наказание постановлено считать условным с установлением испытательного срока 1 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

На основании пункта 9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» Герчиу А.Л. от назначенного наказания освобожден и с него снята судимость.

В удовлетворении гражданского иска администрации города Боровичи к Герчиу А.Л. на сумму 4601339 рублей отказано, арест на принадлежащее Герчиу А.Л. имущество (транспортное средство и жилой дом) постановлено отменить.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступление осужденного Герчиу А.Л. и его защитника, адвоката Мирошниченко А.Ю., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Яковлева Н.В., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, однако полагавшего, что приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Приговором суда Герчиу А.Л. осужден за превышение должностных полномочий, выразившееся в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества.

Как установлено судом, Герчиу А.Л., занимая должность заместителя главы администрации Боровичского городского поселения – начальника отдела жилищно-коммунального хозяйства, градостроительства и архитектуры администрации Боровичского городского поселения, являясь должностным лицом, осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, несмотря на фактическое невыполнение застройщиком ООО <...> обязанностей по строительству временного городка строителей в рамках муниципального контракта № 39п от 4 октября 2010 года по выполнению работ по строительству (1-й этап) в городе Боровичи Новгородской области станции обезжелезивания подземных вод производительностью 17000 кубических метров в сутки и в соответствии с разделом 2 локальной сметы № 1, являющейся неотъемлемой частью указанного контракта, заведомо зная о невыполнении данных работ, действуя умышленно, из ложно понятых интересов службы, желая приукрасить действительное положение путем создания видимости соблюдения бюджетной дисциплины и обоснованной реализации денежных средств, выделенных на строительство объекта, стремясь скрыть свою некомпетентность, явно превышая свои должностные полномочия, в нарушение действующего законодательства, в период времени с 15 октября по 9 ноября 2010 года подписал сам и передал на подпись исполняющей обязанности главы администрации Боровичского городского поселения Кондратьевой Н.А. официальные документы, содержащие заведомо ложные сведения о выполнении работ по строительству временного городка строителей согласно утвержденной сметной документации на общую сумму 4601339 рублей, после чего в период времени с 9 по 17 ноября 2010 года подписал заявки на расходные кассовые ордера и платежные поручения, на основании которых на расчетный счет ООО <...> были перечислены денежные средства на общую сумму 5364174 рубля 01 копейки.

Действия Герчиу А.Л., как следует из приговора, повлекли:

- существенное нарушение охраняемых законом интересов общества в лице администрации Боровичского городского поселения Новгородской области, выразившихся в невыполнении значительного перечня работ по строительству временного городка строителей в соответствии с утвержденной сметной документацией и причинении бюджету администрации указанного муниципального образования материального ущерба на сумму 4601339 рублей;

- существенное нарушение охраняемых законом интересов общества в связи с явным несоответствием совершенных Герчиу А.Л. преступных действий целям и задачам органа местного самоуправления – администрации Боровичского городского поселения Новгородской области, связанным с решением вопросов местного значения, в том числе относящихся к владению, пользованию и распоряжению имуществом, находящимся в муниципальной собственности указанного органа местного самоуправления, организации в границах Боровичского городского поселения водоснабжения населения и водоотведения;

- нарушение принципов и норм бюджетного законодательства Российской Федерации, что выразилось в невозможности соблюдения пункта 16 Инструкции по бюджетному учету, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30 декабря 2008 года № 148н, согласно которому подлежат принятию к учету в качестве основных средств материальные объекты основных фондов, независимо от стоимости объектов, со сроком полезного использования более 12 месяцев, используемые в процессе деятельности учреждения при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд учреждения, находящиеся в эксплуатации, запасе, на консервации, сданные в аренду;

- умаление авторитета органов местного самоуправления и муниципальной службы.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Герчиу А.Л., адвокат Мирошниченко А.Ю., просит отменить приговор суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона.

В обоснование своих доводов защитник указывает, что вывод суда о наступлении в результате действий Герчиу А.Л. общественно опасных последствий, перечисленных в приговоре, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела. Анализируя положения действующего законодательства, в том числе статей 709 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, обращает внимание, что предметом муниципального контракта № 39п от 4 октября 2010 года являлось выполнение работ по строительству (1-й этап) станции обезжелезивания подземных вод в соответствии с рабочей документацией и сметой, разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком. При этом рабочая документация как на 1-й этап строительства, так и на строительство всей станции не содержит указания на какой-либо временный городок строителей, о котором говорится только лишь в локальной смете, определяющей в соответствии с законом не объем работ, а цену работ. В связи с этим, по мнению защитника, судом осуществлена подмена понятий «объем работы» и «цена работы», что ставит под сомнение вывод суда о причинении ущерба на сумму 4601339 рублей вследствие невыполнения работ по строительству временного городка строителей.

Наряду с этим автор апелляционной жалобы указывает, что работы по строительству 1-ого этапа станции обезжелезивания подземных вод выполнены в полном объеме и приняты заказчиком, что подтверждается соответствующим актом от 7 ноября 2011 года, подписанным уполномоченными лицами администрации Боровичского городского поселения. Более суммы в размере 19602000 рублей, изначально утвержденной заказчиком, на проведение работ не потрачено. В связи с этим со ссылкой на положения статьи 710 Гражданского кодекса РФ защитник приходит к выводу о наличии у подрядчика права на оплату работ по цене, предусмотренной контрактом, даже в случае понесения фактических расходов в меньшем объеме, чем те, которые учитывались при определении цены работы, если полученная экономия не повлияла на качество работы, что должно быть доказано заказчиком, которого, в свою очередь, качество выполненных работ устроило.

Анализируя решение суда в отношении гражданского иска администрации Боровичского городского поселения, защитник указывает, что суд при постановлении приговора допустил противоречие, признав Герчиу А.Л. ненадлежащим ответчиком ввиду того, что ущерб бюджету органа местного самоуправления причинен не вследствие действий подсудимого, и установив наличие гражданско-правовых отношений между заказчиком и подрядчиком. Данные выводы суда, по мнению адвоката, свидетельствуют об отсутствии материального ущерба, причиненного действиями Герчиу А.Л., и об отсутствии у последнего умысла на совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Ссылаясь на акт приемки от 7 ноября 2011 года, в соответствии с которым у заказчика отсутствовали претензии к качеству и объему работ, в том числе в связи с временным городком строителей, защитник обращает внимание, что согласно статье 741 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства только до приемки этого объекта заказчиком. Вместе с тем осмотр места происшествия, которым установлено отсутствие временного городка строителей, произведен только в июле 2014 года. При этом на стройплощадке обнаружено наличие ряда временных сооружений, указанных в локальной смете, однако их точный перечень и количество судом не установлены, а вывод о том, что они были демонтированы и увезены подрядчиком по окончании строительства, является голословным.

В связи с этим автор апелляционной жалобы полагает, что указание в приговоре на наступление вследствие действий Герчиу А.Л. общественно опасных последствий носит формальный характер. Кроме того, даже если посчитать данные последствия доказанными, действия Герчиу А.Л. должны быть квалифицированы не по ч. 1 ст. 286 УК РФ, а по ч. 1 ст. 293 УК РФ – как халатность.

Также адвокат Мирошниченко А.Ю. указывает, что судом в приговоре не отражены и не оценены доводы стороны защиты о том, что в соответствии со ст. 709 ГК РФ смета определяет не объем, а цену работы, о необходимости применения положений ст. 710 ГК РФ об экономии подрядчика и об отсутствии ущерба, о риске гибели имущества после его приемки согласно ст. 741 ГК РФ, а также не дана оценка представленным стороной защиты доказательствам, таким как акт приемки-передачи стройплощадки 1-ого этапа строительства станции обезжелезивания от 7 ноября 2011 года, акт приема-передачи исполнительной документации по объекту. Выводы суда о виновности Герчиу А.Л. сделаны без учета данных доказательств.

С учетом изложенного автор апелляционной жалобы просит отменить постановленный в отношении Герчиу А.Л. обвинительный приговор и вынести в отношении него оправдательный приговор.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем при производстве по уголовному делу на стадии судебного разбирательства допущено существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона, которое не позволяет признать постановленный в отношении Герчиу А.Л. приговор отвечающим вышеуказанным положениям ст. 297 УПК РФ.

Так, одним из основополагающих принципов уголовно-процессуального законодательства согласно ст. 16 УПК РФ является обеспечение обвиняемому права на защиту, заключающееся в возможности обвиняемого пользоваться для защиты своих прав и законных интересов услугами защитника, в качестве которых в уголовном судопроизводстве допускаются адвокаты (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). При этом надлежащее обеспечение права на защиту предполагает, во-первых, наличие документов, подтверждающих статус адвоката и как следствие его способность оказывать квалифицированную юридическую помощь по уголовному делу, а во-вторых, отсутствие обстоятельств, исключающих участие конкретного адвоката в уголовном судопроизводстве. Несоблюдение любого из указанных условий свидетельствует о нарушении права обвиняемого на защиту и влечет незаконность процедуры уголовного судопроизводства и принятого по его итогам процессуального решения.

В силу предписаний п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ одним из обстоятельств, исключающих участие защитника в производстве по уголовному делу, предусмотрена ситуация, когда защитник оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого. Аналогичное положение содержится в п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также в статье 11 «Кодекса профессиональной этики адвоката», по смыслу которых адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что на стадии судебного разбирательства при производстве в суде первой инстанции в качестве защитника подсудимого Герчиу А.Л. был допущен адвокат Мирошниченко А.Ю., который ранее на стадии досудебного производства (как во время доследственной проверки сообщения о преступлении, так и в ходе предварительного следствия) оказывал юридическую помощь свидетелю со стороны обвинения А., интересы которого вступают в существенные противоречия с интересами Герчиу А.Л. относительно обстоятельств, имеющих правовое и фактическое значение для разрешения уголовного дела.

Приходя к такому выводу, суд апелляционной инстанции учитывает, что Герчиу А.Л. и А. в период событий, составляющих предмет судебного разбирательства, являлись представителями хозяйствующих субъектов, между которыми возникли спорные отношения, связанные с реализацией муниципального контракта № 39п от 4 октября 2010 года: Герчиу А.Л. курировал соответствующее подразделение в администрации Боровичского городского поселения и согласно обвинению оплатил работы, которые фактически выполнены не были, а А. возглавлял ООО <...>, которое отвечало за выполнение указанных работ и получило за них оплату при фактическом невыполнении работ на основании документов, содержащих недостоверные сведения. Данное обстоятельство уже само по себе указывает на наличие у Герчиу А.Л. и у А.. – у каждого собственного интереса по уголовному делу, что связано с основаниями и пределами их возможной ответственности.

Кроме того, в качестве элемента субъективной стороны вменяемого Герчиу А.Л. состава преступления в обвинительном заключении указана его заведомая осведомленность о том, что работы по возведению временного городка строителей ООО <...> не выполнены.

Версия подсудимого Герчиу А.Л. в отношении данного обстоятельства изначально в ходе доследственной проверки сводилась к тому, что он по предложению А., ссылавшегося на отсутствие денежных средств на строительство, авансом выплатил ООО <...> денежные средства за возведение временного городка строителей при фактическом невыполнении работ, чтобы обеспечить процесс строительства, тогда как А., опрошенный при участии адвоката Мирошниченко А.Ю., данные обстоятельства опровергал, поясняя, что оплата была произведена только за фактически выполненные работы.

В ходе предварительного следствия Герчиу А.Л. давал показания о том, что денежные средства за возведение временного городка строителей были выплачены им ООО <...> ввиду того, что о выполнении работ его заверил А., которому он полностью доверился и выполнение работ по факту не проверял, подписав необходимые документы. Вместе с тем данные показания Герчиу А.Л. противоречат позиции А., в том числе приведенной в приговоре, о том, что он не вводил Герчиу А.Л. в заблуждение по поводу полного выполнения объема работ, последний должен был сам знать и владеть ситуацией о ходе строительства станции. Указанные показания свидетеля А., данные им в присутствии адвоката Мирошниченко А.Ю., рассматриваются стороной обвинения как доказательство вины Герчиу А.Л. в совершении инкриминируемого ему преступления.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание наличие существенных противоречий между интересами подсудимого Герчиу А.Л. и свидетеля А. в отношении юридически значимых для разрешения уголовного дела обстоятельств, что объективно исключало участие адвоката Мирошниченко А.Ю. в уголовном судопроизводстве в качестве защитника подсудимого Герчиу А.Л., суд первой инстанции был обязан поставить данный вопрос на обсуждение и принять решение с учетом положений п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. Вместе с тем суд первой инстанции указанные требования закона не выполнил и допустил адвоката Мирошниченко А.Ю. к участию в уголовном деле в качестве защитника подсудимого Герчиу А.Л., тем самым существенно нарушив право последнего на защиту, предполагающее возможность обвиняемого пользоваться помощью надлежащего защитника, в отношении которого отсутствуют обстоятельства, исключающие его участие в уголовном судопроизводстве.

В связи с этим суд апелляционной инстанции констатирует наличие при производстве по уголовному делу существенного нарушения уголовно-процессуального закона, предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ и заключающегося в ином нарушении права обвиняемого пользоваться помощью защитника, что является безусловным основанием для отмены постановленного в отношении Герчиу А.Л. приговора.

Наряду с этим судом апелляционной инстанции установлено и другое предусмотренное УПК РФ основание для принятия вышеуказанного решения об отмене итогового судебного акта.

В частности, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что содержание ряда изложенных в приговоре доказательств: показаний подсудимого Герчиу А.Л., свидетелей П., К., Н., Т., П.., А., У., О., В. – не соответствуют их содержанию, отраженному в протоколе судебного заседания, в отношении юридически значимых обстоятельств, имеющих фактическое и правовое значение. Большая часть показаний указанных лиц, приведенных в приговоре, отсутствует в протоколе судебного заседания, что ставит под сомнение выводы суда относительно фактических обстоятельств уголовного дела, поскольку эти выводы не основаны на доказательствах, рассмотренных в судебном заседании, что согласно положениям ст. 389.16 УПК РФ также является основанием для отмены обжалуемого приговора.

Учитывая, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, послужившие основанием для отмены приговора, являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции, уголовное дело в отношении Герчиу А.Л. в соответствии со ст. 389.22 УПК РФ подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным составом суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции надлежит принять предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры к обеспечению права подсудимого Герчиу А.Л. на защиту с учетом положений статей 16, 49 и 72 УПК РФ, вынести итоговое решение по делу на основании доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Герчиу А.Л. состава преступления и о наличии гражданско-правовых отношений подлежат оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, в связи с чем суд апелляционной инстанции в их обсуждение входить не вправе, в том числе с учетом предписаний ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 9 части 1 статьи 389.20 УПК РФ, статьями 389.15, 389.22 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

Приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 22 июня 2016 года в отношении Герчиу А.Л. – отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в суд, постановивший приговор, но иным составом суда.

Судья А.М. Становский