Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 адвоката Юроша С.В. на приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 6 августа 2018 года, в отношении

ФИО1, родившегося <...>, не судимого:

осужденного по п. «б» ч. 2 ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ) к наказанию в виде штрафа в размере 180000 рублей.

Этим же приговором разрешены вопросы о мере пресечения до вступления приговора в законную силу и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Григорьева А.С. о содержании приговора и существе апелляционной жалобы и возражений, выступления осужденного и его защитника, поддержавших апелляционную жалобу, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Приговором установлено, что в период с 22 декабря 2014 года по 12 января 2017 года в г. <...> ФИО1, являясь руководителем ООО <...>, без лицензии осуществлял предпринимательскую деятельность по торговле углеводородным сжиженным топливным пропан-бутан техническим газом с использованием взрывопожароопасного оборудования, работающего под давлением более 0,07 мегапаскаля, с извлечением от этой деятельности дохода в сумме 9 238 152 руб. 62 коп.

В апелляционной жалобе защитник Юрош С.В. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить ввиду отсутствия в действиях ФИО1 всех признаков состава преступления. Указывает, что ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность по оптовой и розничной продаже сжиженного газа, на ведение которой не требуется получение лицензии. Лицензирование требуется при эксплуатации опасного объекта, работающего под избыточным давлением 1,6 мегапаскалей и более, однако сама эта деятельность предпринимательской не является. Кроме того, ФИО1 торговал газом с цистерн с меньшим давлением, составляющим 1,5 мегапсакалей. Указание суда о том, что использование объекта, работающего под давлением 0,07 мегапаскалей, подлежит лицензированию, является ошибочным, не соответствующим закону. В доход, полученный от реализации сжиженного газа с автозаправочной станции в г. Боровичи, необоснованно включены доходы от продажи топлива с автозаправочной станции в г. А, что не соответствует предъявленному обвинению и неправомерно увеличило его объем, согласно которому без лицензии использовалось оборудование автозаправочной станции в г. Б. Выводы о финансовых итогах деятельности сделаны не на документах официального бухгалтерского учета, а на карточках счета, которые таковыми не являются и содержат недостоверные сведения. Подпись ФИО1 на сопроводительных письмах, оформляющих передачу указанных бухгалтерских регистров, в правоохранительный орган, является поддельной. Действительный подтвержденный ООО <...>доход от продажи сжиженного газа за весь период деятельности составил 2 243 878 руб. 39 коп. Показания свидетелей Б., З., Е. в приговоре искажены. Уголовное дело возбуждено незаконно, так как в постановлении указана сумма дохода 7 196 826 руб. 02 коп., в то время как в силу примечания к ст. 170.2 УК РФ для целей ст. 171 УК РФ особо крупным доходом считается сумма 9 000 000 руб. Судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты, чем нарушено право на защиту. Приговор постановлен на недопустимых доказательствах, таких как заключение бухгалтерской экспертизы, в основу противоречивых выводов которой положены недостоверные сведения об итогах хозяйственной деятельности ООО <...>».

В возражениях на апелляционную жалобу Боровичский межрайонный прокурор Пешко К.А. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, законность, обоснованность и справедливость приговора суда, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции на основании ст. 389.21 УПК РФ отменяет обвинительный приговор суда с прекращением уголовного дела по следующим основаниям.

Осуществление ООО <...> в период с 22 декабря 2014 года по 12 января 2017 года в <...> предпринимательской деятельности по торговле углеводородным сжиженным топливным пропан-бутан техническим газом с использованием взрывопожароопасного оборудования автозаправочной станции, работающего под давлением более 0,07 мегапаскаля, не отрицается самим осужденным ФИО1 и подтверждается:

показаниями свидетеля Л. и договором аренды от 22 декабря 2014 года, заключенным между арендодателем ОАО <...> и арендатором ООО <...> в лице генерального директора ФИО1, согласно которым во временное владение и пользование арендатора передан комплекс имущества, входящего в состав многотопливной автозаправочной станции, расположенной по адресу: г. Б, в том числе стационарно установленные на территории автозаправки две цистерны в полуприцепах для хранения сжиженного газа, работающие под избыточным давлением 1,6 мегапаскаля;

показаниями свидетеля Б. о том, что с 2005 года она работала оператором на автозаправочной станции по <...>, на которой до и после заключения вышеуказанного договора аренды с ООО <...> осуществлялась продажа моторного топлива, в том числе сжиженного газа с использованием имеющегося оборудования. До заключения договора аренды на станции имелась копия лицензии на осуществление деятельности, связанной с сжиженным газом, а после заключения договора аренды копии такой лицензии она не видела.

Утверждение осужденного ФИО1 о том, что при реализации сжиженного газа использовались цистерны, работающие под избыточным давлением 1,5 мегапаскаля, опровергаются достоверными сведениями о том, что ООО <...> в аренду были переданы цистерны в полуприцепах для хранения сжиженного газа, работающие под избыточным давлением 1,6 мегапаскаля, с использованием которых на автозаправочной станции в г. Б. и осуществлялась торговля сжиженным газом в качестве моторного топлива.

Составленная участниками судопроизводства со стороны защиты фототаблица с изображением автозаправочной станции ООО <...> в г. Б, представленная в качестве нового доказательства, не может опровергнуть того факта, что при торговле сжиженным газом указанным Обществом использовалось оборудование, работающее с избыточным давлением 1,6 мегапаскаля и более, так как нанесение на используемые цистерны маркировки о рабочем давлении равном 1,5 мегапаскаля не изменяет технические характеристики переданного в аренду оборудования, поскольку не соответствует действительным возможным показателям давления в этих емкостях.

Факт извлечения ООО <...> дохода в сумме 9 238 152 руб. 62 коп. от предпринимательской деятельности по продаже сжиженного газа подтверждается заключением судебной экспертизы, в которой методы и приемы исследования, а также их результаты изложены четко, ясно, доступно для понимания лицам, не имеющим специальных познаний, и настолько подробно, что при необходимости можно проверить правильность выводов эксперта, повторив исследование. Специальные термины разъяснены. Оспоренное стороной защиты заключение судебной экспертизы соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и законодательства государственной экспертной деятельности.

Отклоняя утверждения участников судопроизводства со стороны защиты о недопустимости и недостоверности исследованных в ходе судебной экспертизы документов, в которых отражена хозяйственная деятельность ООО <...> - с одной стороны, и о допустимости и достоверности аналогичных документов, представленных стороной защиты в качестве новых доказательств, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 6 декабря 2011 года № 402-ФЗ (далее Закон о бухгалтерском учете) ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, каковым в силу устава ООО <...> является генеральный директор ФИО1

Несмотря на утрату ФИО1 первичных бухгалтерских документов, результаты экономической деятельности ООО <...> правомерно установлены, в том числе на основании такого регистра бухгалтерского учета как карточка счета 90.01, так как по смыслу статей 9 и 10 Закона о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежал оформлению первичным учетным документом, после чего информация об этих фактах регистрировалась в регистрах бухгалтерского учета Е., с которой ООО <...> был заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета и которая также являлась главным бухгалтером этого Общества.

О допустимости карточек счета 90.01 как доказательств по делу свидетельствует как получение их правоохранительным органом от Е., так и наличие на сопроводительных письмах к этим карточкам заверительной подписи ФИО1, удостоверенной оттиском печати ООО <...>». Наличие указанных реквизитов указывает на надуманность утверждений ФИО1 о подделке его подписей иным лицом.

Так как в ходе экспертного исследования изучалась не только информация о фактах хозяйственной жизни ООО <...>, отраженная в карточке счета 90.01, но и информация, содержащаяся в журнале и справке-счете кассира-операциониста, изъятых в ходе осмотра автозаправочной станции ООО <...> в г. Б, суд апелляционной инстанции признает достоверными выводы эксперта, основанные на различных источниках сведений о полученном Обществом доходе от торговли сжиженным газом.

Суд апелляционной инстанции признает недостоверными представленные стороной защиты в качестве новых доказательств карточки счета 90.01, согласно которым доход от реализации сжиженного топлива за исследуемый период составил 2 243 878 руб. 30 коп., поскольку эти сведения не соответствуют действительности, так как опровергаются вышеперечисленными доказательствами и представлены осужденным, заинтересованным в занижении полученного дохода.

Доводы стороны защиты о том, что в отношении ФИО1 незаконно и не обоснованно было возбуждено уголовное дело, в связи с чем он незаконно подвергался уголовному преследованию за незаконное предпринимательство основаны на неправильном понимании закона.

Несмотря то, что уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, было возбуждено в отношении ФИО1 с нарушением, заключающимся в том, что в соответствующем постановлении от 27 июля 2016 года в качестве дохода в особо крупном размере был указан доход в сумме 7 196 826 руб. 2 коп., в то время как в силу примечания к статье 170.2 УК РФ особо крупным доходом для целей п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ является сумма, превышающая 9 000 000 рублей, уголовное преследование ФИО1 за незаконное предпринимательство было начато правильно, так как ФИО1 в ходе предпринимательской деятельности был извлечен доход в сумме более 2 250 000 рублей, что составляло крупный доход, а для осуществления торговли сжиженным газом с использованием имеющегося на автозаправке в г. Б оборудования требовалось получение лицензии.

Мнение участников судопроизводства со стороны защиты, что ФИО1 в инкриминируемый период для занятия предпринимательской деятельности не требовалось получение лицензии, основано на неправильном понимании закона.

Рассуждение стороны защиты о том, что деятельность по использованию такого опасного производственного объекта как автозаправочная станция, использующая оборудование, предназначенное для заправки транспортных средств природным газом, не является предпринимательской, а предпринимательская деятельность по реализации моторного топлива в виде сжиженного газа не требует лицензии, логически не верно, так как использование оборудования автозаправочной станции являлось необходимым условием для торговли сжиженным газом. Это означает, что реализация сжиженного газа осуществлялась с использованием специального оборудования, эксплуатация которого ранее подлежала лицензированию, без чего предпринимательская деятельность признавалась незаконной.

Так, в силу п. 12 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее Закон о лицензировании) видом деятельности, подлежащим лицензированию, является эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее Закон о промышленной безопасности) опасными производственными объектами в соответствии с настоящим Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к настоящему Федеральному закону, к которым относятся объекты, на которых используются, хранятся, в указанных в приложении 2 к настоящему Федеральному закону количествах опасные вещества, в том числе воспламеняющиеся вещества - газы, которые при нормальном давлении и в смеси с воздухом становятся воспламеняющимися и температура кипения которых при нормальном давлении составляет 20 градусов Цельсия или ниже; горючие вещества - жидкости, газы, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления; используется оборудование, работающее под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля пара, газа (в газообразном, сжиженном состоянии).

В силу частей 2 и 4 статьи 2 Закона о промышленной безопасности опасные производственные объекты в зависимости от уровня потенциальной опасности аварий на них для жизненно важных интересов личности и общества подразделяются в соответствии с критериями, указанными в приложении 2 к настоящему Федеральному закону, на четыре класса опасности: I класс опасности - опасные производственные объекты чрезвычайно высокой опасности; II класс опасности - опасные производственные объекты высокой опасности; III класс опасности - опасные производственные объекты средней опасности; IV класс опасности - опасные производственные объекты низкой опасности.

Согласно п. 5 приложения 2 к Закону о промышленной безопасности (Классификация опасных производственных объектов) в редакции Федерального закона, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом № 22-ФЗ от 22 февраля 2017 года, для опасных производственных объектов, указанных в пункте 2 приложения 1 к настоящему Федеральному закону, устанавливаются следующие классы опасности: 1) III класс опасности - для опасных производственных объектов, осуществляющих теплоснабжение населения и социально значимых категорий потребителей, определяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере теплоснабжения, а также иных опасных производственных объектов, на которых применяется оборудование, работающее под избыточным давлением 1,6 мегапаскаля и более или при температуре рабочей среды 250 градусов Цельсия и более; 2) IV класс опасности - для опасных производственных объектов, не указанных в подпункте 1 настоящего пункта. Присвоение класса опасности опасному производственному объекту осуществляется при его регистрации в государственном реестре.

Таким образом, исходя из предъявленного обвинения, автогазозаправочная станция ООО <...> в г. Б относилась к III классу опасности и в силу п. п. 12 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании обязано была иметь лицензию на осуществления соответствующего вида деятельности.

Однако, Федеральным законом № 22-ФЗ от 22 февраля 2017 года в Федеральный закон о промышленной безопасности были внесены изменения в п. 5 приложения 2 к Закону о промышленной безопасности (Классификация опасных производственных объектов), согласно которым для опасных производственных объектов, указанных в пункте 2 приложения 1 к настоящему Федеральному закону, устанавливаются следующие классы опасности: 1) III класс опасности - для опасных производственных объектов, осуществляющих теплоснабжение населения и социально значимых категорий потребителей, определяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере теплоснабжения, а также иных опасных производственных объектов, на которых применяется оборудование, работающее под избыточным давлением 1,6 мегапаскаля и более (за исключением оборудования автозаправочных станций, предназначенных для заправки транспортных средств природным газом) или при температуре рабочей среды 250 градусов Цельсия и более; 2) IV класс опасности - для опасных производственных объектов, не указанных в подпункте 1 настоящего пункта.

Внесение Федеральным законом № 22-ФЗ от 22 февраля 2017 года в Федеральный закон о промышленной безопасности изменения направлены на снижение административных барьеров для владельцев автогазозаправочных станций в России. Опасные производственные объекты, на которых используется оборудование автозаправочных станций, предназначенных для заправки транспортных средств природным газом, исключены из перечня объектов III класса опасности. Теперь данные объекты относятся к IV классу опасности.

В предъявленном ФИО1 обвинении не содержится конкретных обстоятельств транспортировки или хранения ООО <...> сжиженного газа массой 20 и более тонн, что позволяло бы отнести опасный производственный объект к более высокому, нежели четвертый, классу опасности. Из материалов дела это также не следует. Вменение дополнительных фактических обстоятельств незаконности предпринимательской деятельности означало бы такое изменение обвинения, которое существенно отличается от первоначального в сторону ухудшения положения осужденного, повлекло бы нарушение его права на защиту. При этом нарушений закона, которые бы препятствовали суду первой инстанции рассмотреть уголовное дело по существу, и соответственно оснований для возвращения уголовного дела в порядке ст.237 УПК РФ, суд апелляционной инстанции в отсутствие соответствующего апелляционного повода не усматривает.

Обязанность лицензирования объектов, относящихся к IV классу опасности, Законом о лицензировании не предусмотрена.

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

Таким образом, декриминализация деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона. Поэтому, несмотря на то, что бланкетная диспозиция статьи ст. 171 УК РФ осталась без изменения, но изменилось позитивное законодательство, нарушение которого преследовалось данным уголовным законом, суд первой инстанции в соответствии с п. 1 ст. 254 УПК РФ должен был прекратить уголовное дело в отношении ФИО1 за отсутствием в деянии состава преступления в связи с изданием закона, устраняющего преступность деяния, поскольку во время судебного разбирательства в суде первой инстанции уже имелись обстоятельства, указанные в ч. 2 статьи 24 УПК РФ. Прекращение уголовного дела влечет за собой одновременно прекращение уголовного преследования (ч. 3 ст. 24 УПК РФ).

Непрекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 254 УПК РФ, влечет безусловную отмену приговора в суде апелляционной инстанции (ст. 389.17, ст. 389.21 УПК РФ). На основании ч. 2 ст. 24 УПК РФ уголовное дело подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ так как до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом.

Исходя из того, что, по общему правилу, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, а временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (статья 9 УК РФ), решение о прекращении уголовного дела в случае, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость соответствующего деяния были устранены новым уголовным законом, констатирует, с одной стороны, наличие самого деяния, содержавшего признаки преступления, а с другой - отсутствие в таком деянии преступности и наказуемости по смыслу нового уголовного закона. В таком случае прекращение уголовного преследования - хотя и со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (отсутствие в деянии состава преступления) - не порождает у осужденного права на реабилитацию, как это закреплено пунктом 3 части второй статьи 133 данного Кодекса.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 следует отменить.

Судьбу вещественных доказательств необходимо разрешить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 81 и п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.19, ст. 389.20, 389.21, 389.28, 389.31, 389.32, 389.33, 391 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 6 августа 2018 года в отношении ФИО1, осужденного по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 180000 рублей, - отменить.

Прекратить уголовное дело и уголовное преследование в отношении ФИО1 на основании п. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления в связи с изданием закона, устраняющего преступность деяния.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 отменить.

Вещественные доказательства хранить при уголовном деле.

Председательствующий А.С. Григорьев