Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению помощника Змеиногорского межрайонного прокурора Вишнивецкой М.А. на приговор и.о. мирового судьи судебного участка Змеиногорского района от 20.11.2020 в отношении:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, русского, гражданина РФ, с неполным средним образованием (9 классов), военнообязанного, не работающего, не женатого, детей не имеющего, зарегистрированного по адресу: <адрес>, проживавшего по адресу: <адрес>, судимого:

1) 13.05.2011 Змеиногорским городским судом Алтайского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011), ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011), ч. 3 ст. 30 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года.

2) 17.12.2012 Змеиногорским городским судом Алтайского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 13.05.2011) к 3 годам лишения свободы, освободился 29.10.2015 по отбытию срока.

3) 16.06.2016 Змеиногорским городским судом Алтайского края по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 21.03.2016) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённого 10.01.2018 на основании постановления Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 28.12.2017 условно-досрочно 5 месяцев 17 дней.

4) 11.12.2018 Змеиногорским городским судом Алтайского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ, к 1 году лишения свободы. Освободился 06.11.2019 по постановлению Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 24.10.2019 условно-досрочно 1 мес. 16 дней.

5) 24.09.2020 мировым судьей судебного участка № 5 Железнодорожного района г. Барнаула Алтайского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1 год.

6) 12.10.2020 Змеиногорским городским судом Алтайского края по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с учётом апелляционного постановления Алтайского краевого суда от 10.12.2020, к 1 году 3 месяцам лишения свободы, зачтено время содержания под стражей с 12.10.2020 до 10.12.2020, приговор от 24.09.2020 постановлено исполнять самостоятельно.

7) 18.11.2020 мировым судьёй судебного участка Змеиногорского района Алтайского края по ч. 1 ст. 139 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 12.10.2020) к 1 году 4 мес. лишения свободы, приговор от 24.09.2020 постановлено исполнять самостоятельно,

осуждён по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 18.11.2020) к 1 (одному) году 5 мес. лишения свободы. Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок отбытого время содержания под стражей с 20.11.2020 по день вступления приговора в законную силу, а также по приговору Змеиногорского городского суда Алтайского края от 12.10.2020 период с 12.10.2020 по 17.11.2020, по приговору от 18.11.2020 период с 18.11.2020 по 19.11.2020, один день содержания под стражей за один день лишения свободы. Приговор от 24.09.2020 постановлено исполнять самостоятельно,

УСТАНОВИЛ:

В отношении ФИО1 и.о. мирового судьи, после рассмотрения дела в общем порядке судопроизводства, постановлен указанный обвинительный приговор, которым ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, и ему назначено указанное выше уголовное наказание, за то, что он в период с 10 часов до 12 часов 06.04.2020, находясь в <адрес> похитил сотовый телефон Потерпевший №1

На указанный приговор прокурором поданы апелляционные представления.

В первоначальном апелляционном представлении прокурор не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации деяния, вида наказания, полагает, что приговор суда подлежит изменению, на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона, а именно п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, нарушением требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. Автор представления, ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в п. 31 Постановления № 58 от 22.12.2015 и п. 18 Постановления № 55 от 29.11.2016, указывает, что суд первой инстанции неправомерно учёл нахождение подсудимого в момент совершения преступления в состоянии алкогольного опьянения, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, так как в судебном заседании установлено, что это состояние никак не повлияло на совершение преступления, что подсудимый сам подтвердил в судебном заседании. Автор представления также просит понизить назначенное наказание на 1 месяц, применив ч. 5 ст. 69 УК РФ к приговору от 18.11.2020, окончательное наказание в виде 1 года 5 мес. лишения свободы оставить без изменения.

В дополнительном апелляционном представлении, его автор указывает на нарушение ч. 1 ст. 259 УПК РФ, а именно – отсутствие в уголовном деле протоколов судебных заседаний от 01.06.2020, 01.07.2020, 14.07.2020, 22.07.2020, 23.07.2020 (в котором производство по уголовному дел приостановлено, подсудимый объявлен в розыск, в отношении него избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении), 02.09.2020, 09.09.2020 (в котором подсудимым заявлено ходатайство о переходе из особого порядка в общий порядок судопроизводства в соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК РФ), 15.09.2020, 17.09.2020, 29.09.2020, 16.10.2020 и 29.10.2020, просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Помощник прокурора Вишнивецка М.А. в судебном заседании суда апелляционной инстанции просила первоначальное апелляционное представление оставить без удовлетворения, а дополнительное – удовлетворить в полном объёме, приговор отменить, дело направить для рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда (иному судье).

ФИО1 и его защитник не возражали против удовлетворения дополнительного апелляционного представления, просили принять по делу объективное, обоснованное и законное решение.

Выслушав участников судебного заседания, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.В рассматриваемом уголовном деле действительно отсутствует ряд протоколов судебных заседаний о которых указано в дополнительном апелляционном представлении прокурора. Согласно информации о движении дела, расположенном на интернет-сайте судебного участка Змеиногорского района Алтайского края, судебные заседания должны были состояться: 01.06.2020, 01.07.2020, 14.07.2020, 22.07.2020, 23.07.2020, 04.08.2020, 02.09.2020, 09.09.2020, 15.09.2020, 17.09.2020, 29.09.2020, 16.10.2020, 29.10.2020, 16.11.2020, 18.11.2020 и 20.11.2020.

Действия, осуществлённые в казанных заседаниях имеют важное значение, в частности в судебном заседании 23.07.2020 (в котором производство по уголовному делу приостановлено, подсудимый объявлен в розыск, в отношении него избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении), 09.09.2020 (в котором подсудимым заявлено ходатайство о переходе из особого порядка в общий порядок судопроизводства в соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК РФ) и т.д. О наличии указанных, а также иных судебных заседаний свидетельствуют постановления судьи, отражающие соответствующие факты (к примеру, - о принудительном приводе подсудимого и т.д.).

На бумажном носителе имеются только протоколы судебных заседаний от 16 и 20 ноября 2020 года.

Аудиозапись судебного заседания и вовсе отсутствует, приложенный к уголовному делу оптический носитель не содержит каких-либо файлов.

Суд апелляционной инстанции находит данное нарушение закона существенным.

В соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ, в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

В случае изготовления протокола судебного заседания по частям каждая его часть, как и весь протокол в целом, должна быть подписана председательствующим и секретарем. Отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора.

Как усматривается из материалов уголовного дела, протокол судебного заседания суда состоял из нескольких частей.

Согласно ст. 245, 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, полно и правильно отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора.

В силу п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 266 УПК РФ, председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода, а в соответствии с п. 5 ч. 4 ст. 47 УПК РФ подсудимый вправе заявить отвод государственному обвинителю.

Помимо изложенного, исходя из взаимосвязанных положений ч. 1 ст. 11 и ч. 2 ст. 16 УПК РФ, обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается в ходе судебного производства на суд.

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Таким образом, суд апелляционной инстанции ввиду отсутствия протокола и аудиозаписи судебного заседания лишён возможности оценить законность и правильность проведения судебной процедуры и разъяснения прав участникам уголовного судопроизводства – в частности.

Кроме того, имеют место иные нарушения:

- в расписках о разъяснении прав участникам уголовного судопроизводства отсутствует подпись мирового судьи (т. 1 л.д. 164-166, 190, 191, т. 2 л.д. 1, 2);

- в расписке осуждённого, прилагаемой при направлении дела в апелляционную инстанцию, у осуждённого не выяснен ряд значимых моментов, в частности: желает ли он пользоваться помощью защитника либо отказывается от него, желает ли участвовать в суде апелляционной инстанции (т. 2 л.д. 27).

Суд апелляционной инстанции полагает, что, учитывая все вышеизложенные нарушения, которые в апелляционной инстанции устранить невозможно, обжалуемый приговор и.о. мирового судьи подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение иным составом суда (иному судье) со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Ввиду отмены приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона доводы первоначального апелляционного представления рассмотрению не подлежат, они могут быть заявлены и проверены судом при новом рассмотрении. Доводы дополнительного апелляционного представления подлежат удовлетворению в полном объёме.

Учитывая, что протокол и аудиозапись судебного заседания, отражающие факт и обстоятельства перехода из особого в общий порядок судебного разбирательства, также отсутствует, а также то, что подсудимым изначально заявлено о рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства, предусмотренном главой 40 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не может оценить законность и обоснованность перехода судом первой инстанции из особого в общий порядок судебного разбирательства и полагает необходимым направить уголовное дело на стадию подготовки к судебному заседанию.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор и.о. мирового судьи судебного участка Змеиногорского района Алтайского края от 20.11.2020, постановленный в отношении ФИО1, отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе (другому судье) со стадии подготовки к судебному заседанию.

Первоначальное апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения.

Дополнительное апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Меру пресечения в виде заключения под стражу, избранную ФИО1 указанным приговором и.о. мирового судьи, изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий А.Ю. Сафронов