Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании в здании суда уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя и апелляционным жалобам осужденного и защитника-адвоката на приговор мирового судьи судебного участка № 4 Советского района г. Орла от 23 апреля 2018 года, которым

Щербаков Константин Вячеславович, <данные изъяты>, судимый

11.08.2008 Заводским районным судом г. Орла по ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2
ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

освобожденный 10.01.2013 по постановлению Урицкого районного суда Орловской области от 06.11.2012 условно-досрочно на неотбытый срок наказания
10 месяцев 4 дня по приговору Советского районного суда г. Орла от 30.10.2008 по
ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 (2 эп.), ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ;

20.11.2017 Советским районным судом г. Орла по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к
2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Советского районного суда г. Орла от 20.11.2017, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 23.04.2018.

В срок отбывания наказания зачтен период содержания под стражей и отбытия наказания по приговору Советского районного суда г. Орла от 20.11.2017.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Заслушав доклад судьи, выступление осужденного Щербакова К.В. и защитника – адвоката Борисовой М.А., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение государственного обвинителя Лященко Д.А. об изменении приговора по доводам апелляционного представления,

установил:

по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Советского района г. Орла от 23.04.2018 Щербаков К.В. признан виновным в тайном хищении имущества потерпевшего Потерпевший №1 22.10.2016 в период с 09.00 до 10.30 часов в г. Орле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Защитник-адвокат в апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести в отношении Щербакова К.В. оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ. Считает, что приговор нельзя признать законным и обоснованным в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

В обоснования указывает, что суд в приговоре необоснованно принял во внимание показания потерпевшего Потерпевший №1 и свидетеля ФИО7 о том, что телефон марки «LG А399» был приобретен в 2016 году, поскольку в ходе дознания потерпевший утверждал о приобретении телефона в 2015 году. В ходе судебного заседания указанные лица неоднократно меняли свои показания относительно периода его покупки, а иных доказательств времени приобретения телефона не представлено.

Суд при определении размера ущерба необоснованно не принял во внимание заключение эксперта от 23.03.2018 № 334/2-1 о стоимости телефона в размере
1 540 рублей 83 копейки, поскольку оно отвечает требованиям относимости и допустимости, проведено в соответствии с требованиями законодательства.

Полагает, что указанным заключением эксперта установлена действительная стоимость телефона с учетом установления фактической даты его приобретения, поэтому в действиях Щербакова К.В. отсутствует состав преступления.

На отсутствие состава преступления в действиях осужденного, также указывает отсутствие у него цели хищения. Телефон он поднял с целью вернуть потерпевшему, а факт хищения 100 рублей ничем не доказан, как и не доказано наличие данных денежных средств у потерпевшего.

Таким образом вопреки требованиям закона обвинительный приговор постановлен на предположениях.

Кроме того суд при назначении наказания не принял во внимание противоправное поведение потерпевшего, а также наличие у Щербакова К.В. брата-инвалида и престарелой матери.

Апелляционная жалоба осужденного Щербакова К.В. содержит аналогичные доводы несогласия с приговором.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, просит исключить из вводной части приговора указание о наличии у Щербакова К.В. судимости по приговору Советского районного суда г. Орла от 30.10.2008, поскольку данная судимость погашена, а также изменить период зачета в срок отбывания осужденному наказания с 20.11.2017 по 22.04.2018.

В судебном заседании осужденный и защитники просили приговор отменить.

Государственный обвинитель просил доводы представления удовлетворить, в остальном приговор оставить без изменения.

Потерпевший Потерпевший №1 в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 7 и 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако постановленный в отношении Щербакова К.В. приговор не отвечает указанным требованиям.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Суду надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Между тем, положенные мировым судьей в обоснование приговора доказательства являются противоречивыми и эти противоречия судом не устранены.

Так в ходе дознания, будучи допрошенным в качестве потерпевшего,
Потерпевший №1 указывал, что телефон «LG А399» был приобретен им в начале
2015 года за 4 300 рублей, аналогичные сведения о времени приобретения телефона содержатся в протоколе очной ставки между ФИО6 и Щербаковым К.В.

Согласно протоколу допроса потерпевшего от 21.12.2016, ФИО6 выражал несогласие со стоимостью мобильного телефона, указанного в справке ИП Коренева в размере 2 700 рублей, но не сделал замечаний по поводу даты приобретения телефона.

В судебном заседании потерпевший изменил свои показания в части периода приобретения телефона, однако доказательств в обоснование не представил.

В судебном заседании 29.03.2018 свидетель ФИО7 пояснила о приобретении мобильного телефона «Самсунг» в апреле 2016 в магазине на автовокзале. Затем пояснила, что ошиблась в марке телефона, так как в тот день приобретали планшет и два телефона.

Допрошенная в судебном заседании дознаватель ФИО8 пояснила, что в ходе допроса потерпевший находился в трезвом состоянии, неоднократно путался в марках мобильных телефонов и выражал несогласие только с оценкой похищенного имущества.

Как следует из показаний допрошенного в судебном заседании эксперта ФИО9 дата приобретения мобильного телефона существенно влияет на установление его стоимости на момент хищения.

Поскольку Федеральным законом от 03.07.2016 № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности», предусмотрена ответственность за хищение чужого имущества в пределах от 1 000 рублей до 2 500 рублей, которое признается мелким и ответственность за него, предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, установление размера похищенного имущества является существенным для определения наличия в действиях виновного признаков состава уголовного преступления, либо административного правонарушения.

Между тем мировой судья, несмотря на наличие по делу существенных противоречий, имеющих значение для выводов суда, не указал, по каким основаниям принял одни из доказательств и отверг другие и в нарушение ч. 1 ст. 88 УПК РФ не дал надлежащей оценки всем исследованным доказательствам, сделав преждевременный вывод о виновности Щербакова К.В.

В силу п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При таких обстоятельствах приговор мирового судьи нельзя признать законным и обоснованным и, следовательно, он подлежит отмене.

Поскольку допущенное мировым судьей нарушение не может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции считает необходимым направить дело на новое рассмотрение другому мировому судье.

При новом рассмотрении дела суду надлежит принять во внимание полученные судом апелляционной инстанции сведения из сотовых компаний, которые подлежат проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Одновременно суд полагает, что заслуживают внимание доводы апелляционного представления.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

Как следует из материалов уголовного дела судимость Щербакова К.В. по приговору Советского районного суда г. Орла от 30.10.2008 за совершение преступления небольшой тяжести погашена и не подлежит указанию во вводной части судебного решения.

Кроме того в силу закона срок отбывания наказания по приговору должен исчисляться со дня провозглашении приговора и в данный срок засчитываются время содержания осужденного под стражей с момента его задержания, включительно до дня вынесения приговора.

Указанные требования закона мировым судьей не приняты во внимание.

Несмотря на то, что доводы апелляционного представления заслуживают внимания, но в связи с отменой приговора мирового судьи по изложенным выше основаниям они не могут быть рассмотрены судом апелляционной инстанции, но их следует учесть при новом судебном разбирательстве, в связи с чем, в настоящий момент они удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ,

постановил:

апелляционные жалобы осужденного Щербакова К.В. и защитника – адвоката Борисовой М.А. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 4 Советского района г. Орла от 23.04.2018 в отношении Щербакова Константина Вячеславовича отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство иному мировому судье.

Меру пресечения в отношении Щербакова К.В. не избирать.

Председательствующий А.А. Третьяков