Апелляционное постановление № 10-1620/17 от 27.04.2017 Челябинского областного суда (Челябинская область)

Дело№ 10-1620/2017

Судья Выдрин А.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Челябинск 27 апреля 2017 года

Челябинский областной суд в составе судьи Апанасенко О.А.

при секретаре Чекановой Ю.А.

с участием прокурора Тарасовой Н.П.,

адвокатов Бондаренко Я.Н., Микрюкова А.А., Харлапанова О.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апел­ляционным представлению государственного обвинителя Пановой С.А. и жалобе адвоката Антилова Ю.А. на приговор Орджоникидзевского районно­го суда г. Магнитогорска Челябинской области от 13 января 2017 года, кото­рым

ШУШЛЯМИН Н.А., родившийся ***года в г. ***, гражданин ***, несудимый, осужден по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года без ограничения свободы и штрафа, на основании ст. 73 УК РФ условно с испы­тательным сроком 3 года и возложением обязанностей, указанных в пригово­ре,

ХВАЛЬКО Н.К., родившаяся ***года в г. ***, гражданка ***, несудимая, осуждена по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года без ограничения свободы и штрафа, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года и возложением обязанностей, указанных в приговоре.

В приговоре также решен вопрос о судьбе вещественных доказа­тельств.

Заслушав выступления прокурора Тарасовой Н.П., поддержавшей до­воды апелляционного представления и просившей об изменении приговора, адвокатов Бондаренко Я.Н., Микрюкова А.А. и Харлапанова О.Г., поддер­жавших доводы апелляционной жалобы адвоката Антилова Ю.А., суд апел­ляционной инстанции,

установил:

Шушлямин Н.А. и Хвалько Н.К. признаны виновными в незаконной организации и проведении азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» вне игровой зоны, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление было совершено в период с 17 по 20 февраля 2016 года в г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Панова С.А. ставит вопрос об изменении приговора в связи с существенным наруше­нием уголовно-процессуального закона и неправильным применением уго­ловного закона. Считает, что суд необоснованно признал Хвалько Н.К. ви­новной в незаконной организации азартных игр. Отмечает, что суд неверно определил категорию совершенного осужденными преступления, указав его, как тяжкое, тогда как оно относится к категории средней тяжести.

В апелляционной жалобе адвокат Антилов Ю.А., действующий в ин­тересах осужденного Шушлямина Н.А., находит приговор суда необоснован­ным, в выводы - не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Ссылаясь на Федеральный закон от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведе­нию азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные ак­ты РФ» указывает, что Шушлямин Н.А. заключал со своими клиентами дого­вор цессии, согласно которому клиент заведения передавал денежные сред­ства кассиру, а кассир передавал электронные денежные средства внутри среды «Холитрейд» на счет трейдера, который осуществлял действия, свя­занные с торговлей на биржевой площадке. Обращает внимание, что право­вое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется Гражданским Кодексом РФ, в соответствии с которым лица, принимающие участие в сделках подлежат судебной защите только при ус­ловии их заключения на бирже (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Указывает, что дея­тельность по организации и проведению биржевых сделок, а также рынка Forex (например, опционов, форвардов - далее Деривативы) законом об азартных играх не регулируется. Сделки в отношении Деривативов являются биржевыми играми. Деятельность по предоставлению услуг дилинговыми компаниями по доступу на международный рынок Forex не относятся к ли­цензируемым. Оформление договорных отношений между гражданином и Компанией, предоставляющей услуги на рынке Forex, не регулируются зако­ном «О защите прав потребителей».

Считает, что лицо, не принимавшее участия во внебиржевых торгах, не может определить предназначение изъятого оборудования, поскольку оно (оборудование) отличается от игрового аппарата. Указывает, что в изъятом

оборудовании установлены платы и программное обеспечение, разработан­ные и предназначенные для реализации биржевых торгов, а не игорной дея­тельности; помимо графиков в оболочке указанного программного обеспече­ния присутствует графическая анимация. Далее раскрывает суть работы тор­говый платформы и указывает, что торговля бинарными опционами может приносить моментальный результат. Площадкой для таких торгов выступает международная организация «Холитрейд», которая разработала специализи­рованную компьютерную программу-клиент. При проведении трейдарами своей деятельности по торгам, последние наблюдают на экране своих мони­торов барабаны, аналогичные барабанам игровых аппаратов. Данные бараба­ны являются графическим отображением процента роста или падения биржи, то есть каждые 5 секунд меняется цена лота, после чего изменяется диаграм­ма графика цен, и барабаны выдают определенную комбинацию, а не наобо­рот. Организация, предоставляющая трейдерам доступ к персональным ком­пьютерам, на которых установлено программное обеспечение фирмы «Хо­литрейд», по своей сути является посредником. Шушлямин Н.А. является представителем ООО «Стоун», являющегося посредником между граждана­ми и площадкой «Холитрейд».

Полагает, что персональный компьютер не может быть признан веще­ственным доказательством, поскольку сам по себе не является игровым обо­рудованием.

Ставит под сомнение заключение судебной компьютерно-технической экспертизы. При этом обращает внимание на то, что эксперт вышел за рамки своих полномочий, ответив на вопрос о наличии программного обеспечения, используемого для проведения азартных игр, который является юридиче­ским, а при описании файла loto.ini не указал коды, отвечающие за систему случайности. Кроме того, при назначении и проведении судебной компью­терно-технической экспертизы его подзащитный Шушлямин Н.А. был лишен прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. При таких данных, полагает, что за­ключение эксперта недопустимо в качестве доказательства по делу.

Настаивает на том, что в ходе предварительного следствия Шушля­мин Н.А. и Хвалько Н.К. подвергались оказанию на них морального давле­ния со стороны сотрудников правоохранительных органов и оговорили себя. При этом отмечает, что образовательный уровень Хвалько Н.К. не позволяет ей употреблять специальные термины и определения, которые содержатся в ее объяснении, признанном судом явкой с повинной.

Оспаривает квалифицирующий признак «группой лиц по предвари­тельному сговору», поскольку Хвалько Н.К. являлась наемным работником и в распределении доходов не участвовала, прямого умысла в ее действиях нет.

Считает, что показания свидетеля Б. А.В. не могут быть поло­жены в основу обвинения, поскольку тот не обладает специальными позна­ниями для определения назначения программного обеспечения.

Свидетели С.А.С. иЧ.М.О. являются заинтересованны­ми лицами по причине прямого влияния решения суда на определение каче­ственной оценки и результативности их работы.

По мнению адвоката, стороной обвинения не подтвержден сам факт осуществления азартных игр.

Просит приговор отменить, Шушлямина Н.А. оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляцион­ных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к сле­дующим выводам.

Изучение материалов уголовного дела показало, что выводы суда о виновности Шушлямина Н.А. и Хвалько Н.К. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судеб­ном заседании и приведенных в описательно-мотивировочной части приго­вора доказательств, которые являются допустимыми и достаточными для принятия такого решения.

Анализ и оценка представленных сторонами доказательств произве­дены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Мотивы, по которым суд принял доказательства стороны обвинения и отверг доводы защиты, в том числе и все те, которые содержатся в апелляци­онной жалобе адвоката Антилова Ю.А., приведены в приговоре, являются убедительными и полностью разделяются судом апелляционной инстанции.

Оснований считать, что обвинительный приговор основан на предпо­ложениях, у суда апелляционной инстанции не имеется, неустранимых со­мнений в виновности Шушлямина Н.А. и Хвалько Н.К. приговор не содер­жит.

Как видно из обвинительного приговора, в его основе лежат объясне­ние Хвалько Н.К., признанное явкой с повинной, ее показания на досудебной стадии по делу, а также показания свидетелей Б. А.В., Ч. М.О. и заключение эксперта.

Из показаний Хвалько Н.К. следует, что она являлась наемным работ­ником, как она понимает, в букмекерской конторе, где принимались ставки на спорт и бинарные опционы, о чем еще на собеседовании ей говорил Шуш­лямин Н.А. К работе она приступила 17 февраля 2016 года. В заведение при­ходили посетители, желающие делать ставки. Шушлямин Н.А. лично зани­мался с ними по поводу предмета ставок. Со слов последнего она знает, что на компьютерах были установлены соответствующие программы. 20 февраля 2016 года деятельность заведения была прекращена сотрудниками полиции. В период с 17 по 20 февраля 2016 года заведение посетило более пяти чело­век. Деньги за проведение ставок ей не передавали, так как этим занимался Шушлямин Н.А.

Из объяснения Хвалько Н.К. от 29 июля 2016 года следует, что с 12 по 20 февраля 2016 года она работала администратором в ООО «Стоун», дирек­тором которого был Шушлямин Н.А. Данное общество занималось приемом ставок по бинарным опционам на платформе программы «Холитрейд». Про­исходило это следующим образом. Клиент обращался к администратору, подтверждал документами, удостоверяющими личность, свой совершенно­летний возраст, вносил деньги в кассу ООО «Стоун». После чего она через программу, установленную на рабочем мобильном телефоне, набирала сум­му, внесенную клиентом, так называемые «кредиты», в платформу «Холит­рейд» из расчета один рубль - один «кредит». Затем эта сумма «кредитов» появлялась на мониторе компьютера. Клиент делал ставки на бинарном оп­ционе. В случае выигрыша клиент получал деньги из кассы ООО «Стоун», а в случае проигрыша денежные средства оставались в ООО «Стоун». В ее обязанности входило: прием денег от клиентов, внесение «кредита» в плат­форму «Холитрейд» через программу, установленную на рабочем мобильном телефоне, выдача денежных средств клиентам.

Показания Хвалько Н.К., которые она давала в качестве подозревае­мой и обвиняемой, и ее объяснение получены без нарушений уголовно-процессуального закона, в присутствии профессионального защитника в лице адвоката. Данных об оказании на нее какого-либо воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов, а также о недозволенных методах ведения следствия, материалы уголовного дела не содержат и стороной за­щиты не представлено. При таких обстоятельствах объяснение Хвалько Н.К. правомерно признано судом в качестве явки с повинной и доказательством виновности обоих осужденных. Кроме того, показания Хвалько Н.К. в соот­ветствии с требованиями ст. 77 УПК РФ подтверждены другими собранными по делу доказательствами.

Допрошенный в качестве свидетеля оперуполномоченныйЧ.М.О. показал, что 20 февраля 2016 года ему поступила оперативная инфор­мации о том, что в нежилом помещении по ул. ***под вывес­кой «Холитрейд» незаконно действует игровой клуб, директором которого является Шушлямин Н.А., где проводятся азартные игры. В тот же день при­дя по указанному адресу вместе с сотрудником полиции Жарковым, он уви­дел выходящего из данного помещения ранее не известного ему Б. А.В., который подтвердил, что играл в данном заведении в азартные игры. Войдя внутрь помещения, они с Жарковым зафиксировал факт проведения азартных игр. За компьютерами сидели двое мужчин и, как они сообщили, играли в азартные игры, предварительно передав администратору деньги. На мониторе компьютера они увидели игру, подпадающую под признаки азарт­ной. Администратор Хвалько Н.К. не отрицала, что принимала ставки от иг­роков и в случае выигрыша выдавала из кассы деньги.

Свидетель Б.А.В. подтвердил в судебном заседании, что 20 февраля 2016 года играл в азартные игры в заведении по ул. ***. При этом Хвалько Н.К. в качестве администратора приняла от него деньги в сумме 300 рублей в качестве ставок по 100 рублей на каждый ком­пьютер, затем со своего сотового телефона Хвалько Н.К. запустила на ком­пьютерах программу, выставив на каждом по 100 баллов. Он выбрал в меню игру, в которой, чтобы получить выигрыш, надо было собрать комбинацию из картинок. Ничего не выиграв на одном компьютере, он перешел на другие два. На этих компьютерах он выиграл 150 рублей. Кроме него в игорном за­ведении играли еще около трех человек. Графиков со ссылкой на валютные торги на мониторе не было. Принцип игры заключался в том, чтобы, после того, как сделана ставка, собрались одинаковые картинки и желательно в од­ной из предложенной компьютером комбинации. Картинки выпадают слу­чайно, от действий игрока ничего не зависит. По итогам игрок может полу­чить выигрыш. В аналогичные игры он играл в игровых автоматах до их за­крытия.

Эти же обстоятельства Б.А.В. подтвердил при проведении оч­ной ставки с Шушляминым Н.А. и Хвалько Н.К.

Не доверять показаниям свидетелей Ч.М.О. и Б. А.В. у суда оснований не имелось, не находит таковых и апелляционная инстанция, поскольку они согласуются между собой и другими материалами дела, ничем не опровергнуты и не опорочены.

Согласно основному и дополнительному заключениям компьютерно-технической экспертизы, а также пояснениям эксперта В.А.В. в судеб­ном заседании, в теле десяти изъятых по адресу: ул. *** сис­темных блоков обнаружено установленное программное обеспечение (файл «loto»), именуемое себя «Holytrad» (далее по тексту в русской транскрипции «лото», «Холитрейд»), которое может быть использовано для проведения азартных игр. Проведя опытное исследование данного программного обеспе­чения методом, описанным в заключении, эксперт Волков А.В. установил и отразил в своих выводах, что программа «Холитрейд» может управляться удаленно, в том числе с сотового телефона при наличии программы «operator». В теле данной программы имеется генератор случайных чисел, предусмотрены настройки личного кабинета пользователя, в числе которых настройки процента выигрыша («процент отдачи») от 60% до 90%.

Экспертом отражено в заключении, что после запуска программы отображается окно с заголовком «выбор анимации», поле «счет», а также кнопки: «забрать деньги», «валютная пара EUR/USD», «плечо 1» (2,3,4,5), «количество лотов», «тренд», «сделка».

При нажатии кнопки «выбор анимации» предлагается выбрать анима­цию, например «фруктовый коктейль». При нажатии кнопки «забрать день­ги» предлагается «обратиться к администратору». Кнопки «плечо 1» (2,3,4,5)

и «количество лотов» изменяют поля «Линии», «Общая ставка» «Баланс» (названия приведены в переводе на русский язык), отвечают за осуществле­ние ставки на заданное количество линий заданной суммы, пропорционально уменьшается игровой баланс. Кнопка «Сделка» запускает вращение бараба­на. «Тип опциона» всегда равен одному значению (OCEFXVON) и не изме­няется от действий пользователя. В случае выпадения так называемой «выиг­рышной комбинации», превышающей обычный выигрышный порог, стано­вится активной кнопка «тренд», которая отвечает за «бонусную игру». Любое изменение (выигрыш или проигрыш) отражается на значении полей «Счет» и «Общий баланс». Нажатие кнопки «Сделка» сопровождается вызовом функ­ции генератора случайных чисел. Текущий баланс программы пополняется на 50,100, 200, 500 и 1000 кредитов или произвольно. Сумма выигранных или проигранных кредитов отображается в таблице с полями «Вход» «Выход» и «Баланс» в интерфейсе программного обеспечения «operator» («Оператор»), которое должно работать вместе с программой «Холитрейд». Для пользова­ния программой «Холитрейд» необходимо зарегистрироваться, установить логин и пароль, выбрать и установить настройки в личном кабинете.

Для того, чтобы зачислить игровые баллы, требуется программа «опе­ратор», которая может устанавливаться на любой аппарат на платформе «ан­дроид», в том числе сотовый телефон. Эту программу можно скачать из лич­ного кабинета и указать, кто имеет право доступа к файлу «лото». Программа «оператор» выполняет функцию купюроприемника. Процент выигрыша (от­дачи) не ниже 60% и не выше 90%, задан самой программой.

Программное обеспечение не осуществляет никаких сетевых запро­сов, ни с чем не соотносится. Функциональных (технических) возможностей для выхода на торговые площадки и осуществления внебиржевых торгов, ав­томатизации документооборота по торговым операциям, регистрации клиен­тов, участия в торговых сделках, отслеживания последних операций, контро­ля баланса специального брокерского счета, анализа динамики изменения цены инструментов данное программное обеспечение не имеет.

Суду апелляционной инстанции представляется убедительным тот опытный метод, который использовал в своем исследовании эксперт В. А.В. Он скачал в сети Интернет на один персональный компьютер программу с названием «Холитрейд», зарегистрировался в ней, создав логин и пароль, получив таким образом доступ к ее содержимому, включая настройки поль­зователя. Затем на другом персональном компьютере под своим логином и паролем запустил программу с названием «Холитрейд» из файла «лото», ус­тановленную в изъятых системных блоках, и также увидел, а затем проанали­зировал ее содержимое, включая настройки пользователя. Суду представля­ется очевидным, что исследуемая программа «Холитрейд» из файла «лото», содержащаяся в теле изъятых системных блоков, аналогична той, которую скачал эксперт, поскольку в противном случае, он не смог бы в нее войти под своими данными.

Вопреки доводам жалобы, основная и дополнительная комьютерно-технические экспертиз проведены компетентным лицом, подтвердившим на­личие у него специальных познаний в области компьютерной техники ди­пломом о высшем образовании и сертификатами. При проведении эксперти­зы использовалась специальная учебная и научная литература, а также феде­ральные законы. Какой-либо заинтересованности со стороны эксперта при даче заключения не установлено. Проведена экспертиза на безвозмездной основе. Заключение эксперта, с учетом дополнительной экспертизы, содер­жит понятные выводы по всем поставленным вопросам и соответствует тре­бованиям ст. 204 УПК РФ.

Тот факт, что делая вывод о предназначении программного обеспече­ния для проведения азартных игр, эксперт В. А.В. использует юридиче­скую терминологию, не ставит под сомнение допустимость самого заключе­ния, как доказательства по делу. Как объяснил эксперт, данный вывод он сделал, исходя из функционального предназначения и технических возмож­ностей самой программы, а не с юридической точки зрения.

Анализируя заключение эксперта В.А.В. и его пояснения в су­дебном заседании, а также показания Хвалько Н.К. и Б. А.В. суд апелляционной инстанции приходит к убеждению, что доступ к игре посети­тели так называемого Интернет-кафе получали после внесения в кассу на­личных денежных средств и запуска программы путем введения с сотового телефона (удаленно) осужденной Хвалько Н.К. известных ей логина и паро­ля. Программное обеспечение был зарегистрировано на одного конкретного пользователя. При этом, отсутствие данных о том, кто именно являлся поль­зователем, по мнению суда апелляционной инстанции на полноту доказа­тельственной базы не влияет, поскольку данное обстоятельство не имеет ре­шающего значения.

Доводы стороны защиты о том, что Шушлямин Н.А. предоставлял от имени ООО «Стоун» торговую площадку для проведения бинарных опцио­нов по типу букмекерской конторы, либо как брокер, а программное обеспе­чение «Холитрейд» является биржевым терминалом и предназначено для со­вершения операций на рынке «Форекс», не выдерживают никакой критики и признаются несостоятельными.

Как уже отмечалось выше, данные доводы стороны защиты, наряду с другими, были проверены судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре. Дополнительно к этому суд апелляционной инстанции отмечает следующее. Из показаний руководителя представительства в г. Че­лябинске АО «Инвестиционная компания «Финам» М. Т.В., допро­шенной в качестве специалиста, следует, что любое программное обеспече­ние, используемое в качестве биржевого терминала, должно обеспечивать трехстороннюю связь Биржа-Брокер (посредник)-Клиент в режиме реального

времени. У каждого брокера на бирже открыт специальный счет, для доступа к которому выдается логин и пароль, в рамках этого счета открыты клиент­ские счета. Доступ к счету физические лица получают после заключения письменного договора, в котором прописываются все комиссии брокера и способ выведения денежных средств клиента.

Как показывает анализ материалов уголовного дела, Шушляминым Н.А. в своей деятельности такой подход не использовался. Сторона защиты не привела ни одного доказательства, подтверждающего тот факт, что про­граммное обеспечение под названием «Холитрейд» действительно использо­валось осужденными как биржевой терминал, обеспечивало связь между рынком «Форекс», посредником (брокер) и клиентом, предназначалось для торговли путем подачи заявок на покупку или продажу какой-нибудь кон­кретной позиции, например валютной пары евро/доллар, и позволяло в ре­жиме реального времени контролировать эти операции.

Букмекерская деятельность в РФ прямо регулируется законодательст­вом РФ, в частности Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О госу­дарственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», требует разрешительного порядка (лицензирования) и строгой финансовой отчетности. Документальных данных, подтверждаю­щих, что Шушлямин Н.А. от имени юридического лица ООО «Стоун» зани­мался букмекерской деятельностью, в материалах дела также не имеется и стороной защиты не представлено, а потому доводы апелляционной жалобы в этой части признаются также несостоятельными.

Кроме того, из показаний специалиста М. Т.В. следует, что на­стройки стандартного программного обеспечения не предполагают установ­ления какого-либо процента выигрыша. Интерфейс программы «Холитрейд», а именно имеющиеся на нем ярлыки, кнопки управления, обозначения и пр., кроме графика, не соответствуют интерфейсу стандартного программного обеспечения. Мультипликационная анимация на стандартном программном обеспечении отсутствует. В этой части ее показания полностью согласуются с заключением эксперта, которым установлено, что программное обеспече­ние под названием «Холитрейд» не имеет функциональных (технических) возможностей для выхода на торговые площадки и осуществления внебир­жевых торгов.

При таких обстоятельствах, тот факт, что деятельность рынка «Фо­рекс» не регулируется российским законодательством, ни на что не влияет.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в обвинительном заключе­нии и в приговоре суда при описании преступного деяния указаны все под­лежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, каким образом были

распределены преступные роли-осужденных Шушлямина Н.А. и Хвалько Н.К. при проведении азартных игр, а роль Шушлямина Н.А. также и в их ор­ганизации, и какие конкретно действия совершил каждый из них во исполне­ние данного единого преступного умысла. Из обвинения ясно, на каких усло­виях, каким образом и когда проводились азартные игры. То есть диспозиция части ч. 2 ст. 171.2 УК РФ полностью раскрыта.

Федеральный закон от 29 декабря 2006 года № 244 «О государствен­ном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» действительно определяет в качестве организатора азартной игры толь­ко юридическое лицо. Однако, учитывая бланкетный характер ст. 171.2 УК РФ, действие вышеуказанного Федерального закона распространяется также и на физических лиц, как субъектов уголовной ответственности.

Исходя из толкования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ в его взаимосвязи с уголовным законом РФ организатором азартной игры яв­ляется лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с вышеуказанным Федеральным законом под азарт­ными играми понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, за­ключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным ор­ганизатором азартной игры. Под игровым оборудованием имеются в виду устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, в том числе персональный компьютер, оснащенный соответствующим про­граммным обеспечением, под игорной зоной - часть территории РФ, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведе­нию азартных игр, границы которой установлены в соответствии с данный законом.

По смыслу закона, организация азартных игр может состоять в орга­низации совершения преступления в виде проведения игр, в руководстве проведением игр, в создании группы с целью незаконного проведения азарт­ных игр, в создании самого игрового процесса.

Под проведением азартных игр понимается разъяснение лицами, за­нимающимися игорной деятельностью, правил азартной игры ее участникам, заключение между ними соглашения, основанного на риске, непосредствен­ное ведение (соблюдение) игорного процесса, прием ставок, выплата возна­граждения и иные подобные действия, непосредственно охватывающие на­чало, продолжение и завершение азартной игры на основании заключенных соглашений о выигрыше.

По смыслу ст. 33 УК РФ для констатации соисполнительства доста­точно, чтобы каждый из соисполнителей выполнил хотя бы часть объектив­ной стороны преступления. Это условие осужденными выполнено.

Исходя из системного толкования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, в понимании которого организатором является лицо, которое и ор­ганизовывает и проводит азартные игры, во взаимосвязи с ч. 2 ст. 171.2 УК РФ, а также учитывая показания Хвалько Н.А., из которых следует, что Шушлямин Н.А. арендовал помещение, принял ее на работу для проведения азартных игр и сам обговаривал ставки с клиентами, суд апелляционной ин­станции полагает установленным в действиях Шушлямина Н.А. наличие двух признаков объективной стороны: незаконные организация и проведение азартных игр. В то же время роль Хвалько Н.К. в организации азартных игр и ее конкретные действия, направленные на это, при описании преступного деяния в обвинительном заключении и в приговоре суда не указаны, но ука­заны ее конкретные действия по проведению азартных игр. О наличии сгово­ра между Шушляминым Н.А. и Хвалько Н.К. на проведение азартных игр объективно свидетельствуют их действия.

При таких обстоятельствах и учитывая, что обвинение в организации азартных игр группой лиц Хвалько Н.К. не предъявлялось, соблюдая преде­лы, установленные ст. 252 УПК РФ, суд апелляционной инстанции исключа­ет из ее осуждения указание на совершение данных действий с последующим смягчением назначенного ей наказания.

Поскольку преступление совершено при помощи средств связи: сото­вого телефона и сети Интернет, признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей» вменен верно.

Анализируя собранные по делу доказательства и позицию, которую заняла стороны защиты, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что биржевые терминалы «Холитрейд», якобы использующие систему бинарных опционов на рынке «Форекс», являются ничем иным как игровым оборудованием для проведения азартных игр, а деятельность под видом вне­биржевых торгов под вывеской Интернет-кафе «Холитрейд» - ничем иным, как маскировкой незаконной игорной деятельности вне пределов специально отведенной игорной зоны, в которую г. Магнитогорск Челябинской области не входит.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены верно, юридическая квалификация действий осужденных Щушлямина Н.А. и Хвалько Н.К. по п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ является правильной.

Выводы суда относительно вида и размера наказаний, назначенных осужденным Шушлямину Н.А. и Хвалько Н.К. убедительно мотивированы в приговоре, не согласиться с ними нельзя. При назначении наказаний суд в полном соответствии со ст.ст. 6 и 60 УК РФ применил индивидуальный под­ход к осужденным, учел характер и степень общественной опасности совер­шенного ими преступления, личность каждого их них. Все обстоятельства, влияющие на наказание, в том числе явка с повинной, Хвалько Н.К., в каче­стве смягчающего, учтены судом при постановлении приговора.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным зако­ном в качестве смягчающих, но не учтенных судом, суд апелляционной ин­станции не выявил.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденных, по делу нет.

Личности осужденных Шушлямина Н.А. и Хвалько Н.К. изучены су­дом достаточно полно, все имеющие значение для дела характеризующие данные приняты во внимание при постановлении приговора.

С учетом личностей осужденных, характера, степени тяжести и фак­тических обстоятельств совершенного ими преступления, суд обоснованно не применил к ним положения ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, назначив им нака­зания в виде лишения свободы, постановив его считать условным. Данный вывод убедительно мотивирован в приговоре и переоценке не подлежит. Техническая ошибка суда при указании категории преступления, как тяжко­го, вместо средней тяжести, существенным образом на выводы о возможном наказании не влияет.

Таким образом, назначенное осужденным Шушлямину Н.А. и Хваль­ко Н.К. наказание соразмерно содеянному, отвечает целям, предусмотрен­ным ст. 43 УК РФ, по своему виду, а в отношении Шушлямина Н.А. и по своему размеру, является справедливым.

В отношении Хвалько Н.К. суд апелляционной инстанции смягчает наказание по причине исключения одного признака объективной стороны.

Нарушений уголовно-процессуального законов при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора судом первой инстанции не до­пущено.

С учетом изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20 и ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

постановил:

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Че­лябинской области от 13 января 2017 года в отношении ХВАЛЬКО Н.К.изменить.

Из осуждения Хвалько Н.К. исключить указание на незаконную орга­низацию азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, группой лиц по предварительному сговору, и смягчить назначенное ей наказание в виде лишения свободы, сократив его срок до 1 (одного) года 8 (восьми) месяцев.

Апелляционное представление государственного обвинителя Пано­вой С.А. удовлетворить частично.

В остальном этот же приговор в отношении Шушлямина Н.А. и Хвалько Н.К. оставить без изменения, а апелляционное представление госу­дарственного обвинителя Пановой С.А. и апелляционную жалобу адвоката Антилова Ю.А. - без удовлетворения.