Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление, дополнительное апелляционное представление государственного обвинителя Кочесоковой Э.Т., апелляционную жалобу адвоката Ажахова А.К. в интересах осужденного Мальбахова З-Б.Б. на приговор мирового судьи судебного участка № 8 Нальчикского судебного района КБР от 7 апреля 2023 года, которым

Мальбахов Заур-Бек Борисович, <данные изъяты>,

осужден по ч.1 ст. 119 УК РФ к 4 месяцам ограничения свободы; по п. «в» ч.2 ст. 115 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ окончательно к 7 месяцам ограничения свободы. Мальбахову З-Б.Б. установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования, не изменять место жительства без согласования специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированным государственный орган 1 раз в месяц для регистрации.

На основании п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования Мальбахов З-Б.Б. освобожден от назначенного наказания.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бажевой Р.Д., прокурора поддержавшей доводы апелляционного представления и дополнительного апелляционного представления, адвоката и осужденного поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции,

у с т а н о в и л:

Мальбахов З-Б.Б. признан виновным в угрозе убийством Потерпевший №2, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы. А также в умышленном причинении легкого вреда здоровью Потерпевший №1, вызвавшего незначительную стойкую утрату общей трудоспособности, совершенное с применением оружия, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кочесокова Э.Т. просит приговор мирового судьи отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В обосновании представления указывает, что резолютивная часть приговора не содержит ясного указания на установленные ограничения назначенного наказания. Суд не установил территорию, за пределы которой осужденному запрещается выезжать, а также указал соответствующие ограничения и обязанности за каждое преступление, тогда как их следовало указать после назначения окончательного наказания.

Кроме того, обращает внимание, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит суждений относительно определения судьбы вещественных доказательств.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Кочесокова Э.Т., указывает, что 26 мая 2022 года и 8 ноября 2022 года произведена замена государственного обвинителя на Кочесокову Э.Т. и Моргачева М.В., и председательствующий не выяснил у стороны защиты наличие отводов указанным государственным обвинителям.

Кроме того, протокол судебного заседания от 26 декабря 2022 года и 19 декабря 2022 года не содержит сведений о том, что председательствующий выяснил у стороны защиты наличие отводов экспертам ФИО7 и ФИО8

Так же обращает внимание, что Мальбахову З-Б.Б. не разъяснялось право на участие в прениях стороны, слово в прениях ему не было предоставлено, и данных о том, что он отказался от участия в прениях, не имеется.

В апелляционной жалобе адвокат Ажахов А.К. в интересах осужденного Мальбахова З-Б.Б. просит отменить: постановление о назначении судебного заседания; постановление (протокольное) об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о признании доказательств недопустимыми и исключении из перечня доказательств по уголовному делу, приняв новое решение об удовлетворении ходатайства; приговор мирового судьи с направление уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию.

В обосновании жалобы указывает, что при назначении судебного заседания, судом оставлено без рассмотрения ходатайство Мальбахова З-Б.Б. о проведении предварительного слушания.

Обращает внимание, что 26 декабря 2022 года защитником заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми и исключении из перечня доказательств по уголовному делу. Однако 13 января 2023 года суд протокольно отказал в удовлетворении ходатайства на данной стадии судебного разбирательства. Считает, что в описательно-мотивировочной части приговора, суд необоснованно продолжил рассмотрение ходатайства стороны защиты, в результате чего, суд пришел к выводу, что оснований для признания недопустимыми доказательствами, положенных судом в основу приговора по указанным стороной защиты основаниям, не имеется.

26 мая 2022 года произошла смена государственного обвинителя на Кочесокову Э.Т., при этом председательствующий не объявил сторонам о замене государственного обвинителя и не разъяснил им право отвода государственному обвинителю, не объявил состав суда и разъяснил государственному обвинителю право заявить отвод суду. Указанный порядок также нарушен судом 1 и 23 марта 2023 года.

15 августа 2023 года в уголовном деле произведена замена государственного обвинителя Сабанчиева А.О., 8 ноября 2023 года на общественного помощника прокурора Моргачева М.В. В указанных случаях председательствующий не разъяснил Мальбахову З-Б.Б. право заявить отвод государственному обвинителю, а также экспертам ФИО7 (ДД.ММ.ГГГГ) и ФИО8 (ДД.ММ.ГГГГ), секретарю судебного заседания ФИО10

Кроме того, указывает, что Мальбахову З-Б.Б. не разъяснялось право на участие в прениях сторон.

Во вводной части приговора не указаны сведения об обвинителе Моргачеве М.В., принимавшем участие в рассмотрении уголовного дела.

Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит мотивировки квалификации инкриминируемых Мальбахову З-Б.Б. деяний. Из приговора невозможно установить, какие именно действия Мальбахова З-Б.Б. суд квалифицировал по ч.1 ст. 119 УК РФ, а какие по п. «в» ч.2 ст. 115 УК РФ.

Обращает внимание, что апелляционным постановлением Верховного Суда КБР от 20 января 2022 года по делу № 22-59/2022 отменено постановление Нальчикского городского суда КБР от 9 апреля 2021 года, производство по ходатайству дознавателя Штымова Р.Г. прекращено. В связи, с чем полагает, что три смыва на марлевых тампонах вещества бурого цвета, похожего на кровь, три гильзы, разрешение на ношение травматического пистолета «POXA» на имя Мальбахова З-Б.Б., три резиновые пули, травматический пистолет «МР-78-9ТМ-кал 9мм Р.А.», складной нож, нож в ножнах, утепленная куртка черного цвета, джинсовые брюки синего цвета на замке-молнии с капюшоном, удостоверение МУП «Водоканал» на имя Потерпевший №1 получены с нарушением порядка, установленного УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами, как и производные от них: постановление старшего дознавателя о назначении комплексной баллистической и физико-химической судебных экспертиз от 2 мая 2021 года; заключение комплексной баллистической и физико-химической судебной экспертизы № 1924 от 27 мая 2021 года; протокол осмотра предметов (документов) от 13 июня 2021 года; постановление старшего дознавателя от 13 июня 2021 года о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств; постановление следователя Кунашева И.З. о сдаче вещественных доказательств от 29 сентября 2021 года.

Из заключения судебной психолого-психиатрической комплексной комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что при проведении экспертизы использована амбулаторная карта, которой нет в материалах уголовного дела. Считает, что эксперт ФИО13 и в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ высказала лишь свои предположения относительно недостатков заключения экспертов. Происхождение амбулаторной карты Мальбахова З-Б.Б. пояснить не смогла. Полагает, что указанные нарушения свидетельствуют о недопустимости заключения судебной психолого-психиатрической комплексной комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ№.

Полагает, что суд не проверил показания Мальбахова З-Б.Б. и не оценил их достоверность путем сопоставления с иными доказательствами. Выводы суда о наличии в действиях Мальбахова З-Б.Б. состава преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 119, п. «в» ч.2 ст. 115 УК РФ объективными данными и бесспорными доказательствами не подтверждены.

Кроме того, указывает, что суд неверно определил судьбу вещественных доказательств по уголовному делу, а именно складного ножа и ножа в ножнах.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Кочесокова Э.Т., не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы защитника, просит приговор отменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражение на нее, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, который соответствует требованиям уголовно-процессуального закона РФ.

По смыслу закона, основываясь на протоколе судебного заседания, который составляется в письменном виде, суд апелляционной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным.

В соответствии с ч. 1 ст. 266 УПК РФ председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода в соответствии со ст. 68 УПК РФ.

Данные законодательные требования при рассмотрении настоящего уголовного дела не выполнены.

Согласно приговору в судебном разбирательстве по уголовному делу в отношении Мальбахова З-Б.Б. в качестве государственных обвинителей участвовали старший помощник прокурора <адрес> Кочесокова Э.Т., а также помощники прокурора ФИО14, ФИО15 и впоследствии государственным обвинителем Кочесоковой Э.Т. были принесены апелляционное представление и дополнительное апелляционное представление.

Как следует из протокола судебного заседания, ДД.ММ.ГГГГ произошла замена государственного обвинителя, вместо государственного обвинителя ФИО14 в дело вступил государственный обвинитель Кочесокова Э.Т.

Однако, судом первой инстанции в нарушение ст. 266 УПК РФ при замене государственного обвинителя участникам процесса не объявлено о замене государственного обвинителя, а вступившему в дело государственному обвинителю не объявлен состав суда и данные иных участников процесса. Суд не предоставил сторонам возможность высказаться по поводу отводов и самоотводов, чем существенно нарушил предусмотренные законом процессуальные права участников судебного разбирательства.

Также в нарушении требований ст. 266 УПК РФ при повторном допросе потерпевшего Потерпевший №1ДД.ММ.ГГГГ потерпевшему не объявлено о замене государственного обвинителя ФИО14 на государственного обвинителя Кочесокову Э.Т. и не разъяснено право заявить отвод государственному обвинителю, принимая во внимание, что потерпевший Потерпевший №1 был допрошен ДД.ММ.ГГГГ в участием государственного обвинителя ФИО14

Невыполнение судом императивно предписанной законодателем процедуры допуска к участию в судебном заседании государственного обвинителя исключило возможность реализации сторонами закрепленного за ними права на отвод указанного участника судопроизводства, что в свою очередь не позволяет констатировать о соответствии приговора в отношении Мальбахова З-Б.Б. критерию законности.

Довод дополнительного апелляционного представления и апелляционной жалобы о том, что председательствующий 8 ноября 2022 года не объявил о замене государственного обвинителя Кочесоковой Э.Т. на государственного обвинителя Моргачева М.В. и не разъяснил право отвода сторонам, своего подтверждения не нашёл.

8 ноября 2022 года судебное заседание было отложено в связи с тем, что требования законодательства для участия государственного обвинителя в судебном заседании не выполнены.

16 ноября 2022 года председательствующим объявлено о замене государственного обвинителя Кочесоковой Э.Т. на государственного обвинителя Моргачева М.В., объявлен состав суда и разъяснено право сторонам заявить отвод государственному обвинителю, которым сторона защиты воспользовалась.

Согласно ст. 229 УПК РФ суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 229 УПК РФ, проводит предварительное слушание в порядке, установленном главой 34 УПК РФ.

При ознакомлении с материалами уголовного дела 6 декабря 2021 года Мальбахов З-Б.Б. заявил ходатайство о проведении предварительного слушания в порядке п. 3 ч. 5 ст. 217 УПК РФ, между тем не мотивировал его.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 года N 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" в случае, когда обвиняемый, его защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования воспользовались правом, предусмотренным п. 3 ч. 5 ст. 217 УПК РФ, и выразили желание о проведении предварительного слушания, такое ходатайство должно быть рассмотрено судьей в соответствии с п. 4 ст. 228 УПК РФ. Если в ходатайстве стороны не содержится мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, судья при отсутствии таких оснований принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства и назначает судебное заседание.

Несмотря на наличие указанного ходатайства, мировой судья постановлением от 27 января 2022 года назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания, ссылаясь на отсутствие ходатайств на проведение предварительного слушания. Ходатайство обвиняемого мировым судьей в ходе подготовки к судебному заседанию не рассмотрено. Оглашение в ходе судебного заседания 26 мая 2022 года о том, что суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, не может свидетельствовать о разрешении ходатайства обвиняемого Мальбахова З-Б.Б. о проведении предварительного слушания. Ходатайство должно быть разрешено судом на стадии подготовки к судебному заседанию.

При таких обстоятельствах, постановление мирового судьи от 27 января 2022 года о назначении судебного заседания не может быть признано законным и подлежит отмене.

Допущенные мировым судьей нарушение уголовно-процессуального закона неустранимы на стадии апелляционного производства по делу, поэтому приговор в отношении Мальбахова З-Б.Б. подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство мировому судье другого судебного участка со стадии подготовки к судебному заседанию.

Поскольку приговор отменяется ввиду существенных нарушений судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, поскольку они подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.18, 389.20, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

отменить постановление мирового судьи судебного участка № 8 Нальчикского судебного района КБР от 27 января 2022 года о назначении судебного заседания и приговор мирового судьи судебного участка № 8 Нальчикского судебного района КБР от 7 апреля 2023 года в отношении Мальбахова Заур-Бека Борисовича по ч.1 ст. 119 УК РФ, п. «в» ч.2 ст. 115 УК РФ.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство мировому судье другого судебного участка со стадии подготовки к судебному заседанию.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст. ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

При этом осужденный Мальбахов З-Б.Б. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий -

Копия верна: Судья Р.Д. Бажева