Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО10 на приговор мирового судьи судебного участка №<адрес>, и.о. мирового судьи судебного участка №<адрес>, от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий 2 несовершеннолетних детей, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.5 ст.204 Уголовного кодекса Российской Федерации,

изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав осужденного ФИО1 и его защитника ФИО10, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить с оправданием ФИО1 либо прекращением уголовного дела, помощника прокурора района ФИО6, полагавшую необходимым направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка №, и.о. мирового судьи судебного участка №<адрес>, от ДД.ММ.ГГГГФИО1 осужден по ч.5 ст.204 Уголовного кодекса Российской Федерации к штрафу в размере 80 000 рублей.

ФИО1 признан судом виновным в незаконном получении коммерческого подкупа, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО1 подал апелляционную жалобу, в которой ставит вопрос о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и чрезмерной суровости наказания.

В обоснование жалобы осужденный указывает, что суд необоснованно в нарушение требований п.5 ч.1 ст.24 УПК Российской Федерации не прекратил уголовное дело в связи с отсутствием заявления потерпевшего, тогда как данное уголовное дело могло быть возбуждено не иначе как по заявлению потерпевшего. О прекращении дела по этому основанию им было заявлено ходатайство, разрешение которого в нарушение требований ст.121 УПК Российской Федерации было отложено судом до вынесения итогового решения по делу, однако в приговоре это ходатайство не разрешено. Отвергая его доводы по этому вопросу, суд не учел положений ст.23 УПК Российской Федерации, согласно которым если деяние, предусмотренное гл.23 УК Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным, муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном капитале государства или муниципального образования, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Указанное свидетельствует, что общественно-опасные последствия являются обязательным признаком объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч.5 ст.204 УК Российской Федерации. Из постановления о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении его в качестве обвиняемого следует, что вред причинен организации. В ходе судебного разбирательства суд установил, что АРО ЗПП «Зонт» вред не причинен, о чем указал в приговоре. Суд в нарушение ст.307 УПК Российской Федерации из описания преступления исключил указание на общественно-опасные последствия в виде причинения вреда АРО ЗПП «Зонт», в нарушение ст.252 УПК Российской Федерации вышел за пределы обвинения и необоснованно не прекратил дело за малозначительностью деяния, которое вреда не причинило.

Судом в нарушение ст.121 УПК Российской Федерации не разрешено его ходатайство о прекращении уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления ввиду того, что субъектом преступления он не является, так как ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> решение учредительного собрания АРО «Зонт» и Устав этой организации признаны недействительными с момента их принятия ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, никакими организационно-распорядительными полномочиями на момент инкриминируемого события он не располагал. Суд неправомерно положил в основу приговора указанные протокол и Устав, так как они, по сути, признаны недопустимыми доказательствами. Представленное стороной защиты в качестве доказательства вышеназванное решение суда от ДД.ММ.ГГГГ оценки в приговоре не нашло.

Суд не дал оценки доказательствам с позиции их относимости и достоверности, а также достаточности.

Также не разрешено его ходатайство о прекращении уголовного дела за отсутствием у него умысла, корыстного мотива и цели обогащения, а следовательно, состава преступления, поскольку из показаний свидетеля ФИО9 и аудиозаписи его разговоров с ним усматривается, что деньги должны перечислятся на счет организации в качестве пожертвования, то есть на ее развитие. В приговоре суд в нарушение ст.307 УПК Российской Федерации исключил указание на форму вины, мотив и цель преступления.

Аналогичным образом не разрешено судом ходатайство о прекращении дела за отсутствием состава преступления ввиду того, что сообщение о выявленных нарушениях в контролирующие органы в полномочия ФИО1 не входило и не было связано с этими полномочиями. Кроме того, вывод суда о том, что деньги были получены ФИО1 за бездействие – неуведомление этих органов, доказательствами не подтверждается, поскольку из показаний свидетеля ФИО9 и аудиозаписи разговоров следует, что деньги передавались за помощь, то есть за действие. Однако суд в этой части неверно изложил слова ФИО9 из их разговора, указав, что последний просил ФИО1 закрыть на них глаза.

Установленное судом время совершения преступления исследованными по делу доказательствами не подтверждается и опровергается актом негласного наблюдения о проведении контролируемой встречи, показаниями понятых Адекова и Билоброва, однако суд в отсутствие к тому оснований пришел к выводу о допущенной в акте наблюдения технической ошибке и счел установленным указанное в обвинении время совершения преступления.

Суд в нарушение ст.240 УПК Российской Федерации обосновал свои вывод о виновности заявлением ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ, стенограммой разговора от ДД.ММ.ГГГГ, которые в судебном заседании не исследовались. Указанная стенограмма в деле отсутствует.

Содержание аудиозаписи его разговора с ФИО9, приведенное в приговоре, не соответствует действительному содержанию этого разговора, равно как и приведенные в приговоре показания свидетеля ФИО9 относительно пересчета им денег. Приведенная в приговоре видеозапись в действительности не фиксирует момента передачи денег.

Суд в приговоре не привел и не дал оценки его доводам о заинтересованности свидетеля ФИО9 в его оговоре, его доводам о том, что он не предъявлял ФИО9 блокнот и не указывал на сумму 15 000 рублей.

В выданной ему копии приговора есть указание на свидетеля ФИО13, который в судебном заседании не допрашивался. Его же фамилия озвучена судом при оглашении приговора. Однако, в копии приговора, выданной защитнику, фамилия свидетеля исправлена на Филиппова, что свидетельствует о внесении изменений в приговор после его провозглашения и подписания, чем нарушена ч.3 ст.303 УПК Российской Федерации.

Суд в нарушение требований ст.ст.121, 235 УПК Российской Федерации в отсутствие опровержения со стороны гособвинения не признал недопустимыми до вынесения итогового решения по делу результаты ОРМ, протоколы осмотра мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протоколы осмотра и прослушивания фонограммы, видеозаписи, предметов, диски с аудиозаписью и видеозаписью, заключение эксперта, протоколы допроса свидетелей ФИО7 и ФИО8

Разрешая его ходатайство о недопустимости результатов ОРМ «Оперативный эксперимент», суд оставил без внимания его доводы о том, что ОРМ фактически проводилось по информации о совершении им преступления, предусмотренного ч.5 ст.204 УК Российской Федерации, относящегося к преступлениям небольшой тяжести, что противоречит ст.8 Федерального закона «Об ОРД», предусматривающей возможность проведения этого ОРМ по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям.

Акт осмотра и выдачи денежных средств оформлен задним числом, поскольку ФИО9ДД.ММ.ГГГГ в период с 09.00 до 09.30 часов обозначен в нем как заявитель, хотя его заявление зарегистрировано в КУСП в 11.55 часов того же дня.

ОРМ «Наблюдение» проведено в нарушение п.6 ст.6 Федерального закона «Об ОРД» в отсутствие разрешения на его проведение.

Осмотр места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в период с 10.00 до 10.30 часов проведен в отсутствие сообщения о преступлении, то есть незаконно. Вывод суда о том, что осмотр проведен в рамках ОРМ противоречит требованиям Закона «Об ОРД», не предусматривающим осмотр места происшествия в качестве ОРМ.

Протоколы осмотра мест происшествия составлены разными лицами.

Протокол осмотра подменяет выемку у ФИО9 диска с записью.

Суд оставил без оценки его доводы относительно незаконности негласной аудиозаписи разговора ФИО9 как не уполномоченным на то лицом.

Оценивая его доводы о недопустимости заключения эксперта, суд не принял во внимание, что, удовлетворяя его ходатайство полностью, следователь фактически это ходатайство проигнорировал, так как поручил экспертизу эксперту, не обладающему необходимыми познаниями, не сформулировал ряд необходимых вопросов, не представил в распоряжение эксперта звукозаписывающее устройство. С постановлением о назначении экспертизы он и его защитник ознакомлены после проведения экспертизы, чем нарушена ч.3 ст.195, ч.1 ст.198 УПК Российской Федерации. Экспертиза в нарушение ч.2 ст.195 УПК Российской Федерации поручена коммерческой организации.

Отвергая его доводы о недопустимости протокола осмотра места происшествия, суд оставил без внимания, что в нарушение ч.4 ст.170 УПК Российской Федерации понятым права и обязанности, ответственность и порядок производства следственного действия не разъяснялись. Возможность принести замечания и ознакомиться с протоколом в полном объеме ему не предоставлена. Протокол содержит сведения о его допросе и допросе ФИО9, а также подменяет собой личный обыск.

Не нашли своей оценки в приговоре и ряд других допущенных при проведении следственных действий нарушений УПК Российской Федерации.

Он был лишен возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания и подать на него замечания.

При назначении наказания в виде штрафа, суд не исследовал и не оценил его имущественное положение и положение его семьи, возможность получения дохода, чем нарушена ст.46 УК Российской Федерации.

Суд необоснованно не освободил его от наказания с учетом времени его содержания под стражей и домашним арестом.

Суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у него государственной награды.

Суд не разрешил его ходатайство об освобождении его от наказания в связи с изменением обстановки по ст.80.1 УК Российской Федерации, указав на отсутствие оснований для применения ст.81 УК Российской Федерации.

Суд не рассмотрел вопрос об освобождении его от уголовной ответственности в связи с применением судебного штрафа, хотя все условия для этого были выполнены.

В дополнении к апелляционной жалобе ФИО1 указал на неправильный зачет в срок наказания времени содержания его под стражей и домашним арестом, так как фактически под стражей он находился по ДД.ММ.ГГГГ, а под домашним арестом по ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционной жалобе защитник ФИО10 ставит вопрос об отмене приговора и приводит аналогичные доводы о незаконности возбуждения дела в отсутствие заявления либо согласия руководителя организации, отсутствии вреда другим лицам, отсутствии у ФИО1 признаков субъекта преступления, неуказании в приговоре объекта преступного посягательства.

В судебном заседании осужденный ФИО1 и его защитник ФИО10 доводы жалобы поддержали, также указав на нарушение председательствующим <данные изъяты> совещания судей, поскольку согласно информации, размещенной на сайте суда, в период нахождения в совещательной комнате председательствующим рассматривались другие дела.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы уголовного дела, суд приходит к выводу о том, что приговор мирового судьи в отношении ФИО1 подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК Российской Федерации, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.88 УПК Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения дела.

В соответствии со ст.307 УПК Российской Федерации описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать в себе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения, обоснование принятых судом решений по иным вопросам.

Однако указанные требования уголовно-процессуального закона судом соблюдены не в полной мере.

Согласно ст.23 УПК Российской Федерации, если деяние, предусмотренное гл.23 Уголовного кодекса Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Причинение вреда интересам организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования одновременно влечет за собой причинение вреда интересам государства или муниципального образования.

Учитывая, что ст.204 УК Российской Федерации содержится в гл.23 УК Российской Федерации, по делам данной категории важно установить, кому причинен вред в результате преступления.

Как следует из постановления о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ,поводом для возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 по п.«в» ч.7 ст.204 УК Российской Федерации послужило заявление ФИО9 по факту требования ФИО1 незаконного вознаграждения – коммерческого подкупа в размере 15 000 рублей. Основанием для возбуждения уголовного дела послужили достаточные данные, указывающие на признаки получения ФИО1, как председателем АРО «Зонт»,от ФИО9 коммерческого подкупа за незаконное бездействие - неуведомление государственных органов об имеющихся на автомойке нарушениях норм действующего законодательства. В этом постановлении указано, что ФИО1 действовал вопреки интересам АРО «Зонт».

Постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ действия ФИО1 переквалифицированы с п.«в» ч.7 ст.204 УК Российской Федерации на ч.5 ст.204 УК Российской Федерации.

Согласно постановлению о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ и описанию преступного деяния в обвинительном заключении, ФИО1, являясь председателем АРО по защите прав потребителей «Зонт», выполняя управленческие функции в этой организации,осуществляя в ней общее руководство, обладая правом подписания от ее имени документов, ДД.ММ.ГГГГ с 11 часов 56 минут по 12 часов 04 минуты, находясь на территории автомойки по адресу: <адрес>, действуя умышленно, осознавая противоправный характер и общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде нарушения нормального функционирования управленческого аппарата коммерческой организации и желая их наступления, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, вопреки интересам возглавляемой им организации, целью деятельности которой является содействие защите прав потребителей, незаконно получил от ФИО9, действующего под контролем сотрудников полиции, денежные средства в сумме 15 000 рублей в качестве коммерческого подкупа за совершение бездействия в интересах иных лиц – за неуведомление государственных контролирующих органов об имеющихся на автомойке, владельцем которой является ИП ФИО11, нарушениях норм действующего законодательства, при том, что такому бездействию ФИО1 в силу своего служебного положения мог способствовать.

Суд при вынесении приговора исключил из описания преступного деяния указание на то, что ФИО1 действовал вопреки интересам АРО «Зонт».

При этом в ходе судебного разбирательства суд не установил, причинен ли действиями ФИО1 вред иным лицам, кроме АРО «Зонт», от которого заявления о возбуждении дела либо согласия на возбуждение не поступало.

Кроме того, суд, в нарушение ст.307 УПК Российской Федерации, при описании преступления не изложил субъективную сторону деяния: форму вины, мотив, цель совершения преступления, которые содержались в обвинении, предъявленном органами расследования.

При этом, исключив указание на признаки субъективной стороны состава преступления и на причинение вреда АРО «Зонт», изменение обвинения суд в приговоре не оговорил и мотивов изменения объема обвинения не привел.

Придя к выводу о том, что вред АРО «Зонт» не причинен, суд оставил без надлежащей оценки доводы стороны защиты о том, что причинение вреда иным лицам, кроме как АРО «Зонт», не установлено, в то время как это имело существенное значение для решения вопроса о законности возбуждения уголовного дела, а следовательно, о допустимости либо недопустимости полученных на стадии предварительного следствия и исследованных в суде доказательств.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции стороной защиты оспаривалась допустимость ряда доказательств с приведением обоснования ходатайств о признании недопустимыми этих доказательств. Однако суд в приговоре, делая вывод о допустимости доказательств, оценку всем приведенным стороной защиты обстоятельствам не дал. В частности, не дана оценка доводам о возможности проведения оперативного эксперимента только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из акта негласного наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, встреча ФИО12 и ФИО1, в ходе которой последний передал ФИО12 деньги, имела место в период с 12.15 часов до 12.16 часов, что противоречит установленному в приговоре времени совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ в период с11 часов 56 минут по 12 часов 04 минуты.

В приговоре суд указал, что в акте наблюдения при указании времени допущена техническая ошибка, однако данное обстоятельство в ходе судебного следствия не выяснялось, мотивов принятого решения суд в приговоре не привел.

В выданной осужденному копии приговора фамилия свидетеля защиты указана как ФИО13, в то время как в приговоре, имеющемся в материалах дела, фамилия указана как АбрашФилиппов. Доводы защиты о внесении изменений в приговор после его вынесения проверить не представилось возможным ввиду отсутствия аудиозаписи протокола судебного заседания, что противоречит положениям ст.259 УПК Российской Федерации, однако никаких сведений о том, что запись не получилась или по какой-то причине не могла быть перенесена на диск, материалы дела не содержат.

В соответствии со ст.389.16 УПК Российской Федерации приговор суда признается несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В силу требований п.1 ст.389.15 УПК Российской Федерации, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, является одним из оснований к отмене приговора в апелляционном порядке.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, при принятии решения судом первой инстанции были допущены нарушения, которые не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, приговор мирового судьи в отношении ФИО1 подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду надлежит обеспечить строгое выполнение требований уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства по делу, проверив представленные сторонами доказательства, все доводы сторон, дать им оценку и решить вопрос о виновности либо невиновности ФИО1

Учитывая, что судом апелляционной инстанции принято решение вернуть дело на новое судебное рассмотрение, в удовлетворении заявленных осужденным ходатайств о признании доказательств недопустимыми следует отказать, поскольку оценка этим доводам должна быть дана в ходе повторного рассмотрения дела после исследования указанных доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка №<адрес>, и.о. мирового судьи судебного участка №<адрес>, от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2, направить материалы уголовного дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу в порядке, установленном гл.47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий: Е.В. Сокольская