Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО6 на приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии - поселении.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию – поселение, определено самостоятельное следование последнего к месту отбывания наказания.

По делу также решены вопросы о зачете в срок отбывания наказания времени содержания под домашним арестом и следования к месту отбывания наказания, а также о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, выступление осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором ФИО1 признан виновным в том, что, являясь индивидуальным предпринимателем, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путем обмана при отсутствии признаков хищения причинил <данные изъяты> имущественный ущерб в особо крупном размере на сумму 1 319 856,75 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.

В совместной апелляционной жалобе осужденный ФИО1 и его защитник - адвокат ФИО6 считают, что приговор является незаконным и необоснованным, поскольку вынесен с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагают, что во вмененном ФИО1 преступлении отсутствуют обязательные признаки состава преступления.

В обоснование жалобы указывают на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам. Полагают, что показания свидетелей ФИО20 и ФИО21 являются недопустимыми, а ФИО22 – сомнительными. Обращают внимание на несоответствие имеющихся в деле копий документов ст. 81 УПК РФ и отсутствие доказательств предоставления в <данные изъяты> копии справки № с наружным объемом <данные изъяты>. ФИО1; отсутствие у ФИО1 права собственности на <данные изъяты>» при заключении договора теплоснабжения с <данные изъяты> проведение реконструкции и постепенное введение в эксплуатацию этажей ТД «ФИО2». Анализируя Правила организации теплоснабжения в РФ указывают о невозможности заключения договора теплоснабжения на многофункциональное здание ТД «ФИО2».

По обстоятельствам совершения преступления указывают на отсутствие у ФИО1 умысла на причинение <данные изъяты> ущерба. По мнению авторов жалоб об отсутствии такового свидетельствуют действия ФИО1, направленные на оплату тепловой энергии в объеме, превышающем фактические, в установлении которых судом необоснованно отказано. Считают, что заключение эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ составлено при использовании недостоверных сведений, содержит значительные расхождения, составлено без применения ГОСТ 26433.2-94, не соответствует требованиям ФЗ №73-ФЗ «О государственной экспертной деятельности», УПК РФ, и является недопустимым доказательством, в связи с чем сумма причиненного ущерба в размере 1 319 856,75 рублей учтена необоснованно.

Считают необоснованно принятыми судом показания представителя потерпевшего <данные изъяты>ФИО8, акт от ДД.ММ.ГГГГ о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии – недопустимым доказательством в связи с имеющимися нарушениями требований ФЗ №190-ФЗ «О теплоснабжении» и проведением неправомерного расчета отпуска тепловой энергии.

Обращают внимание на то, что судом необоснованно не проведены экспертизы о проверке расчетов ущерба иными незаинтересованными в исходе дела организациями, не доказано наличие причиненного ущерба ФИО1

Полагают, что зачет времени содержания под домашним арестом произведен с нарушением требований ст. 72 УК РФ, а также неправомерно рассмотрено ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела.

Просят приговор в отношении ФИО1 отменить, оправдать его в совершении инкриминируемого деяния, признав за ним право на реабилитацию.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного и его защитника государственный обвинитель ФИО7 и представитель потерпевшего ФИО8, считают приговор законным, обоснованным и справедливым, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений суд апелляционной инстанции находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, вопреки доводам стороны защиты, подтверждаются достаточной совокупностью доказательств, добытых в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании, которые подробно изложены в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства.

Так, обстоятельства причинения <данные изъяты> осужденным ФИО1 имущественного ущерба в особо крупном размере при отсутствии признаков хищения были установлены на основании показаний, в том числе представителя потерпевшего ФИО8, которая показала о выявлении в 2017 году факта потребления тепловой энергии по объекту недвижимости, расположенному по адресу: <адрес>, сверх объема, зафиксированного в договоре теплоснабжения от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между указанным выше предприятием и ФИО23ФИО1

Согласно заявлению ФИО1 в <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ последний выразил намерение заключения с ним договора теплоснабжения по указанному выше объекту недвижимости. В качестве приложения к заявлению помимо иных правоустанавливающих документов приложена копия справки от ДД.ММ.ГГГГ№ с голограммой 894115 с наружным объемом многофункционального здания 16119 куб.м.

Свидетель ФИО9, в ДД.ММ.ГГГГ ведущий специалист договорного отдела <данные изъяты> показала, что в октябре 2014 года копия указанной справки была передана ей в рабочем кабинете лично ФИО1, сведения из которой были внесены ей в базу данных и подготовлен договор теплоснабжения.

По договору теплоснабжения от ДД.ММ.ГГГГ, заключенному между <данные изъяты>ФИО1, энергоснабжающая организация обязуется подавать согласованное приложением № к договору количество тепловой энергии в течение срока действия данного договора, а потребитель оплачивать энергоснабжающей организации поданную тепловую энергию по ценам и в порядке, определенным настоящим договором. Из приложения № к указанному договору следует, что стороны договора согласовали отпуск тепловой энергии по объекту недвижимости, расположенному по адресу: <адрес>. Приложениями к названному договору определены технические характеристики для определения величин потребления, сторонами согласован расчет расхода тепла на отопление здания.

В указанном договоре и приложениях к нему по заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ технические приемы и способы при выполнении рукописных записей и подписей от имени ФИО1 в графах «потребитель» не использовались, подписи от имени ФИО1 в тех же графах выполнены, вероятно, ФИО1

По заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ наружный объем здания выше отметки пола первого этажа ФИО24» составляет 24198 куб.м; объем подвальной части вышеуказанного здания составляет 814 куб.м, из которых отапливаемая часть составляет 401 куб.м; объем указанного здания, не вошедший в план <данные изъяты> на ДД.ММ.ГГГГ, составляет 500 куб.м, из которых 306 куб.м – пристройка к магазину <данные изъяты> объем подвальной части составляет 32 куб.м, из которых отапливаемая часть – 32 куб.м.

В соответствие с актом от ДД.ММ.ГГГГ при осмотре ФИО25» выявлено потребление тепловой энергии в объеме, превышающем договорный, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно расчетам <данные изъяты> сверхдоговорный объем потребленной теплоэнергии за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, рассчитанный исходя из учтенного в договоре теплоснабжения от ДД.ММ.ГГГГ объема ФИО26» в размере 15183 куб.м, а также из наружного объема указанного здания в размере 23892 куб.м и 40% отапливаемой подвальной части 401 куб.м – 160,4 куб.м, составляет 8869,4 куб.м, стоимость потребленной тепловой энергии составляет 1319856,75 рублей.

Кроме того, вина осужденного подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14 по обстоятельствам обращения в октябре ДД.ММ.ГГГГФИО1 в <данные изъяты> с заявкой об изготовлении справки для теплоснабжающей организации и выдачи таковой последнему; свидетелей ФИО15, ФИО16 и ФИО17 об имевших место в различные периоды ДД.ММ.ГГГГ. договорных отношениях юридических лиц с ИП ФИО1 по аренде нежилых помещений, расположенных в здании по адресу: <адрес>, которое было оборудовано функционирующей системой отопления; свидетеля ФИО18 о ведении бухгалтерского учета и финансово – хозяйственной деятельности самим ФИО1, а также другими исследованными доказательствами, которые суд правомерно положил в основу обвинительного приговора.

Всесторонне и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, оценив имеющиеся противоречия, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела и суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки доказательств и обстоятельств дела.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного ФИО1 и его виновности.Выводы суда, изложенные в приговоре, вопреки доводам осужденного и его защитника, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им, поэтому указание в жалобе о том, что приговор является незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и основаны на предположениях, суд находит необоснованными.

Дело рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон. Из протокола судебного заседания следует, что все ходатайства стороны защиты, в том числе о приобщении к материалам дела и исследовании в ходе судебного следствия различных документов, о признании ряда доказательств недопустимыми, о назначении судебных экспертиз судом разрешены после выяснения мнений участников судебного разбирательства и исследования фактических обстоятельств дела, относящихся к данным вопросам. Решения суда по этим ходатайствам являются мотивированными и сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают. Право стороны защиты на представление доказательств при судебном разбирательстве дела судом не нарушено.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и, вопреки доводам жалоб, каждому из них, в том числе экспертным исследованиям и акту о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных, и отверг другие доказательства, указав причины по которым отверг доводы осужденного.

Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебного решения.

Вопреки доводам жалобы, оснований подвергать сомнению достоверность показаний свидетеля ФИО9, не имеется. Показания указанного свидетеля и иные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии, дополняют друг друга и не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетеля ФИО9, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последняя оговаривает осужденного, судом первой инстанции установлено не было и суду апелляционной инстанции не представлено.

Какие-либо неустраненные противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств; фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, либо содержания экспертных выводов или иных протоколов следственных действий, документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, как это следует из протокола судебного заседания, ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела не являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции, поскольку таковое не было поддержано участниками судебного разбирательства со стороны защиты.

Позиция стороны защиты была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судом первой инстанции и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов, обозначенных в приговоре, опровергающих позицию осужденного ФИО1 и его защитника, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции, не усматривающий необходимости в повторном подробном изложении выводов суда первой инстанций, поскольку доводы защиты в этой части не отличаются от ранее заявленных.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного, суд дал правильную юридическую оценку его действиям по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ как причинение имущественного ущерба в особо крупном размере иному владельцу имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения.

Суд первой инстанции назначил осужденному наказание с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступления, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, учел все смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данные о его личности.

В отношении осужденного ФИО1 состояние здоровья и наличие малолетнего ребенка учтены судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Назначенное осужденному наказание, суд находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Полагать, что оно является чрезмерно суровым, у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Каких-либо обстоятельств, которые могли бы обусловить смягчение назначенного осужденному наказания, но не были учтены судом первой инстанции или были учтены им в недостаточной степени, не выявлено.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе неправильное применение уголовного закона.

Такое нарушение по настоящему делу допущено.

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ), ч. 10 ст. 109 УПК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 317-ФЗ), время содержания лица под домашним арестом засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ ст. 72 УК РФ была дополнена частью 3.4, из содержания которой следует, что время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ, предусматривая зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица, которому время содержания под домашним арестом засчитывалось в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Поскольку преступление ФИО1 совершил в октябре ДД.ММ.ГГГГ года, то есть до вступления в законную силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ, судом неправильно произведен зачет домашнего ареста в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета двух дней нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в срок назначенного ему наказания, поскольку к периоду нахождения ФИО1 под домашним арестом, в силу ст. 10 УК РФ, не могут быть применены правила исчисления срока наказания, ухудшающие его положение, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению.

Каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по доводам жалобы, по делу не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь <данные изъяты> УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО6 удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

В соответствии с п. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО6 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через Советский районный суд <адрес> в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, заявив такое ходатайство в кассационной жалобе либо в течении 3 суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора и ли кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий А.В. Опарин