Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 9 сентября 2020 года, которым

Донгак ФИО2 Аян-оол оглу, родившийся **, судимый:

- 26 октября 2018 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 5 декабря 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 2 ст.159.3 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. «г» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 26 октября 2018 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 26 октября 2018 года к 4 годам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

Заслушав доклад судьи Куулар В.О., выступления осужденного ФИО1, его защитника Чульдума Р.Т., поддержавших апелляционную жалобу и просивших смягчить наказание, прокурора Литвиненко Ю.В., полагавшего приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества из сумки, находившейся при потерпевшей, мошенничество с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба потерпевшей и тайное хищение чужого имущества из сумки, находившейся при потерпевшей.

Согласно приговору, преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ около 10 часов ФИО1 в маршрутном микроавтобусе около автобусной остановки «** увидел М, у которой на плече висела сумка для ноутбука, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, засунув руку в её сумку, умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил кошелек с находящимися денежными средствами в сумме 150 рублей, банковской картой **, двумя банковскими картами ** и банковской картой ** и скрылся, причинив потерпевшей М материальный ущерб в размере 150 рублей.

Затем около 10 часов он же на автобусной остановке ** обнаружил в похищенном кошельке «зажим» денежные средства в сумме 150 рублей, банковскую карту ** и банковскую карту **, принадлежащие М, с возможностью оплаты денежными средствами дистанционно без набирания пин-кода. В это время у Донгака возник умысел на хищение денежных средств, находящихся на счету указанных банковских карт при покупке товаров через услугу «Wi-Fi» без ввода пин-кода путем сообщения уполномоченному работнику торговых организаций ** заведомо ложных сведений о владении им банковскими картами законно, о том, что якобы банковские карты принадлежат его брату.

С этой целью в тот же день в 11 часов 12 минут, ФИО1 в магазине **, путем обмана продавца-кассира, т.е. путем сообщения о якобы законном владении банковской картой **, принадлежащей М, используя указанную банковскую карту как электронное средство платежа, из корыстных побуждений, умышленно похитил 68 рублей, совершив покупку товара на указанную сумму.

Убедившись в том, что на счету банковской карты ** у М имеются денежные средства, ФИО1 продолжая свои преступные действия, охваченные единым умыслом, с 11 часов 13 минут по 11 часов 21 минуту в указанном магазине **, умышленно произвел 5 операций по безналичной покупке, похитив денежные средства на общую сумму 3782 рубля, принадлежащие М, купив на указанную сумму продукты питания и сигареты.

ФИО1, продолжая свои действия, охваченные единым умыслом, в тот же день с 11 часов 37 минут по 11 часов 52 минуты в магазине **, путем обмана продавца-кассира, сообщив о якобы законном владении банковской картой **, используя указанную банковскую карту как электронное средство платежа, из корыстных побуждений, умышленно произвел 6 операций по безналичной покупке, похитив денежные средства на общую сумму 3426 рублей, принадлежащие М, купив на указанную сумму питания, бытовую химию и канцелярские товары.

ФИО1, продолжая свои преступные действия, охваченные единым умыслом, с 11 часов 56 минут по 13 часов 30 минут того же дня в магазине ** путем обмана продавца-кассира, а именно путем сообщения о якобы законном владении банковской картой **, принадлежащей М, используя указанную банковскую карту как электронное средство платежа, умышленно произвел 6 операций по безналичной покупке, похитив денежные средства на общую сумму 2878 рублей, принадлежащие М, купив на указанную сумку продукты питания и средства гигиены.

Тем самым, ФИО1 путем обмана продавцов-кассиров указанных магазинов, с банковских карт, принадлежащих М, похитил денежные средства на общую сумму 10 154 рубля.

ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов ФИО1 в маршрутном микроавтобусе на ** увидел у Б сумку с кошельком, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, засунув руку сумку Б, умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил кошелек стоимостью 640 рублей с находящимися в нем денежными средствами в сумме 310 рублей и скрылся, причинив Б материальный ущерб в размере 950 рублей.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в инкриминируемых преступлениях признал полностью и отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с вынесенным решением суда ввиду суровости назначенного наказания, учитывая его ** возраст, его положение в инкриминируемых ему преступлениях, признание вины им в совершенных преступлениях, его раскаяние в содеянном, его стремление исправиться, изучив собранные по делу доказательства, просит еще раз проверить выводы суда, основанные на неправомерных фактах в соответствии с УК РФ, УПК РФ. Просит правильно рассчитать и зачесть в срок наказания срок его содержания под стражей в С с ДД.ММ.ГГГГ по настоящее время. В соответствии с его правами, предусмотренными УК РФ и УПК РФ просит пересмотреть и смягчить наказание, уменьшив срок наказания, зачесть в срок наказания время его содержания под стражей в С

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Г просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, полагая, что судом назначено справедливое наказание, оснований для снижения срока наказания не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с возращением дела прокурору по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с положениями ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд должен, прежде всего разрешить, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.

Согласно положениям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии с положениями ст. ст. 389.15, 389.16 УПК РФ основанием к отмене приговора в апелляционном порядке, является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в том числе: суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Данные требования закона судом первой инстанции, а также органом предварительного следствия выполнены не были.

Постановляя приговор в отношении ФИО1, суд первой инстанции установил и квалифицировал действия ФИО1 по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества из сумки, находившейся при потерпевшей, и по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба потерпевшей (по эпизодам в отношении потерпевшей М); по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества из сумки, находившейся при потерпевшей (по эпизоду в отношении потерпевшей Б).

Однако правильность такой квалификации по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ действий ФИО1 является сомнительной.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, ФИО1, обнаружив в похищенном кошельке банковскую карту потерпевшей с возможностью оплаты денежными средствами дистанционно без набирания пин-кода, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Ссылка суда первой инстанции на разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», является необоснованной. Эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.

Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается «хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации». Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного обоснованность квалификации судом первой инстанции действий ФИО1 по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ вызывает сомнение.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может признать приговор в отношении ФИО1 законным, обоснованным и справедливым, основанным на правильном применении уголовного закона и постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поскольку, его описательно-мотивировочная часть не соответствует положениям ст. 307 УПК РФ.

Кроме этого, указанные выше обстоятельства имеют существенное значение и не могли быть устранены судом самостоятельно, поскольку при рассмотрении дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, суд не вправе выйти за рамки сформулированного в обвинительном заключении обвинения. В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В соответствии с требованиями закона, определение существа обвинения и указание в нем всех фактических данных, подлежащих обязательному доказыванию на стадии досудебного производства, относится к исключительной компетенции следственных органов.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 2 июля 2013 года №16-П, в случае, когда в ходе судебного разбирательства (которое, как следует из ст. 252 УПК РФ, проводится только по предъявленному обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве в сторону ухудшения не допускается) суд придет к выводу, что имеет место нарушение требований УПК РФ, препятствующее рассмотрению уголовного дела судом, в том числе ввиду несоответствия квалификации инкриминируемого обвиняемому преступления обстоятельствам, указанным в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении, ограничение права суда на выбор нормы уголовного закона, подлежащей применению, или на возвращение уголовного дела прокурору (как по ходатайству стороны, так и по собственной инициативе) на основании ч. 1 ст. 237 УПК РФ ставит решение суда в зависимость от решения, обоснованность которого и составляет предмет судебной проверки и которое принимается органами уголовного преследования, в том числе входящими в систему исполнительной власти, т.е. является неправомерным вмешательством в осуществление судебной власти, самостоятельность и независимость которой находятся под защитой Конституции РФ, прежде всего ее статей 10 и 120 (часть 1).

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 21 мая 2015 года №1102-О, приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, создание предпосылок для правильного применения норм уголовного закона дают возможность после устранения выявленных процессуальных нарушений вновь направить дело в суд для рассмотрения по существу и принятия по нему решения. Тем самым обеспечиваются гарантированные Конституцией РФ право обвиняемого на судебную защиту и право потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (статьи 46 и 52), а также условия для вынесения судом правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого, решения по делу.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, отменяя приговор в отношении ФИО1, считает необходимым настоящее уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку, обвинительное заключение по настоящему уголовному делу составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ.

В связи с отменой приговора по вышеуказанным основаниям суд апелляционной инстанции оставляет без рассмотрения по существу доводы апелляционной жалобы ФИО1, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и при возвращении уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

Одновременно с вынесением решения о возврате уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для изменения меры пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражей на более мягкую, и, с учетом характера предъявленного ему обвинения и данных о его личности, учитывая наличие у него непогашенной судимости, полагает необходимым оставить прежней, продлив срок ее действия на один месяц.

Данных о том, что отпала необходимость в избранной в отношении обвиняемого ФИО1 меры пресечения в виде заключения под стражу, а также о том, что изменились основания, предусмотренные стст. 97 и 99 УПК РФ, которые учитывались судом при избрании ему данной меры пресечения, из материалов дела не усматриваются.

На основании изложенного, и руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 9 сентября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения дела судом.

Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставить прежней, продлив срок ее действия на 1 месяц 00 суток, по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий