Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Габуева А.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Промышленного районного суда г. Владикавказа РСО-Алания от 08 февраля 2018 года, которым

ФИО1, ... гражданин РФ, ...

судимый:

...

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Цакоева А.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы апелляционной жалобы адвоката и возражений прокурора на нее, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Габуева А.А., поддержавшие доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Малкарова А.Б. об оставлении приговора без изменения, суд

установил:

приговором Промышленного районного суда г. Владикавказа РСО- Алания от 08 февраля 2018 года ФИО1 признан виновным в совершении умышленного преступления - мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, и осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Преступление, как указано в описательно-мотивировочной части приговора, совершено 12 июня 2016 года в гор. Владикавказе.

ФИО1 вину свою в судебном заседании признал частично.

С приговором не согласился защитник осужденного - адвокат Габуев А.А. В своей апелляционной жалобе он считает приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что ни одно доказательство, приведенное стороной обвинения и положенное в основу приговора, не доказывает вины его подзащитного. ФИО1 мошенничество не совершал, а выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Также суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Указывает на факты оказания давления на свидетеля Д. со стороны следователя, а к самому ФИО1 применялись недозволенные методы.

что вынудило его поставить подпись в накладной от .... Также указывает, что суд неправомерно отказал в вызове в судебное заседание в качестве свидетеля К., посчитав, что для разрешения дела по существу достаточно исследованных доказательств стороны обвинения.

Помощник прокурора Промышленного района г. Владикавказа РСО- Алания ФИО2 в возражениях на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений прокурора на нее, выслушав выступление прокурора, осужденного и адвоката, суд апелляционной инстанции приговор суда первой инстанции находит незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствие с ч.ч. 1 и 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям уголовного - процессуального закона оспариваемый приговор суда не отвечает.

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным в том, что он ... имея умысел на противоправное, безвозмездное изъятие и незаконное обращение в свою пользу чужого имущества путем обмана, прибыл в пункт проката электроинструментов, расположенный по ......, где обманул консультанта ...6 под предлогом необходимости отбойного молотка для проведения строительных работ, пообещав вернуть его, оплатил установленную в день сумму аренды в размере ..... Не имея намерения последующего возврата отбойного молотка, предоставил ...6 паспорт гражданина Российской Федерации на свое имя и взял в аренду отбойный молоток фирмы ... указав в квитанции ложный номер своего телефона. Получив указанный отбойный молоток, ФИО1 незаконно завладел им, похитил его путем обмана, после чего скрылся с ним с места преступления, и с целью сокрытия похищенного и отыскания места его сбыта, в тот же день, примерно ... прибыл в ломбард ..., где сбыл похищенный им отбойный молоток ...8 за ... руб., тем самым обратил его в сою пользу и распорядился им по своему усмотрению, причинив своими действиями потерпевшему ...7 значительный ущерб на сумму ... руб.

В стадии предварительного расследования ФИО1 свою вину в совершении инкриминируемого преступления не признал и отказался от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции Российской Федерации.

В судебном заседании суда первой инстанции свою вину признал частично, а именно в том, что он действительно ... в пункте проката электроинструментов, расположенного по ... получил у ...6 на прокат отбойный молоток, чтобы работать в ... со своим знакомым К., заплатив за него определенную сумму. В тот же день отдал молоток К. около ..., поскольку К. был на машине, а молоток тяжелый. К. куда-то пропал, поэтому в ... работать не поехали. Через несколько дней он встречался с ...7„ которому сказал, что отбойный молоток у К. Когда его задержали сотрудники полиции, то и им сообщил, что молоток у К. Он по просьбе сотрудников полиции позвонил К., который сообщил о том, что отбойный молоток он сдал в ломбард.

В другой части обвинения ФИО1 свою вину не признал и показал, что умысла на похищение отбойного молотка у него не было, в ломбард его сдал ни он, а К., о чем ему не было известно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 подтвердил данные им в районном суде показания.

В материалах уголовного дела имеются две накладные от ... в копиях. Согласно первой, выданной сотрудникам полиции работником ломбарда ......8, приобщенной к материалам уголовного дела в стадии предварительного расследования в качестве вещественного доказательства, осмотренной и в судебном заседании (л.д. 44 т. 2), осужденный ФИО1 ... в ломбард ... сдал отбойник стоимостью ... руб. При этом исследован оригинал этой накладной, в том числе и экспертом ... по обслуживанию ..., но в суд апелляционной инстанции оригинал накладной не представлен, есть только нечитаемая ее копия (л.д.40 т. 1).

Согласно второй накладной, приобщенной в копии к материалам уголовного дела по ходатайству адвоката в судебном заседании (л.д. 43 т. 2), ... в ломбард ... отбойник стоимостью ... сдал ......23. В судебном заседании представитель ломбарда ...8 не отрицала факт сдачи в ломбард отбойного молотки и наличие на этой накладной своей подписи.

В обеих накладных в графе «наименование» указан «отбойник» без указания каких-либо маркировок и отличительных признаков, одна и та же сумма-... руб.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный ФИО1 утверждал о том, что именно указанный во второй накладной отбойный молоток, он взял на прокат и передал его К. для возвращения в прокатный пункт, но он сдал его в ломбард ... Почему в накладной указан ...19 не знает.

В этой связи адвокатом Габуевым А.А. было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе отца и сестры осужденного ФИО1

Х.Ф., которым К. передал приобщенную судом к материалам уголовного дела накладную от ... о сдаче в ломбард отбойного молотка и объяснил ее происхождение. Кроме того, адвокат просил вызвать и допросить свидетеля по фамилии ФИО1, в присутствии которого ФИО1 и К. говорили о том, что надо взять отбойный молоток и провести работы в ....

В удовлетворении указанного ходатайства судом первой инстанции было отказано, мотивируя тем, что «имеющиеся в уголовном деле доказательства достаточны для оценки их судом и разрешения уголовного дела по существу».

По смыслу уголовно-процессуального закона, изложенному в ст. ст. 87- 88 УПК РФ, проверка доказательств производится следователем, прокурором и судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимся в уголовном деле, а также установления их источника, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрещения уголовного дела._

При этом ни одно доказательство не имеет заранее установленной

силы.

Отказав в удовлетворении ходатайства стороны защиты о допросе указанных свидетелей по указанному выше основанию, не выслушав их показания, суд заранее не вправе был предрешать вопрос о достаточности имеющихся в деле доказательств для оценки и правильного разрешения дела по существу, не сопоставив их с другими доказательствами.

Необоснованное отклонение указанного ходатайства защиты ограничивает право подсудимого ФИО1 на справедливое судебное разбирательство. Поэтому данное нарушение уголовно-процессуального закона суд апелляционной инстанции признает существенным и основанием для отмены приговора суда, в связи с чем довод апелляционной жалобы в этой части подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд, приобщив к материалам уголовного дела накладную от ... о сдаче в ломбард ... отбойника, не проверил версию осужденного ФИО1 о том, что отбойный молоток в ломбард сдал не он, а К., не приняты никакие меры по установлению личности последнего. Не установлена личность и ...23, который указан в этой накладной.

Судом первой инстанции исследована накладная от ... на имя ФИО1, которая признана по делу вещественным доказательством, по которой проводилось экспертное исследование и она является одним из доказательств обвинения, однако, как доказательство, в приговоре не приведена и не оценена в совокупности с другими доказательствами, что также признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции осужденным ФИО1 даны пояснения о том, что его предъявили на опознание ...6 и ...8 с нарушением закона, когда его вывели из камеры и повели в следственный кабинет, то в коридоре находились вместе все участники опознания- понятые, статисты, адвокат, следователь ...9, ...6 и ...8, оперуполномоченный .... Его сфотографировали, но протокол опознания следователь не составлял.

В этой связи, по ходатайству стороны защиты. Верховным судом РСО- Алания была истребована информация о времени и дате посещения СИЗО... указанных в протоколах предъявления для опознания ФИО1 понятых ...10 и ...11, статистов ...12 и ...14, адвоката Мамукаевой Л.Т., следователя ...9, оперуполномоченного ......15, свидетелей ...6 и ...8

Полученное по запросу суда письмо СИЗО... от ... было исследовано в суде апелляционной инстанции.

Так, согласно протоколу от ... следователем ......9 в период времени с 11 час. 10 мин. по 11 час. 26 мин. свидетелю ...6 в здании СИЗО... предъявлен для опознания обвиняемый ФИО1, При этом в протоколе опознания статистами указаны ...13 и ...14, которые, согласно указанному письму, в здание СИЗО-... зашли только в 11 час. 30 мин., т.е после окончания указанного следственного действия, а участвующие в нем оперуполномоченный ......15 и адвокат Мамукаева Л.Т. - соответственно в 11 час. 25 мин. и 11 час. 15 мин.

Между тем, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия указываются место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты.

С учетом указанных обстоятельств, правильность проведения опознаний ФИО1 свидетелям ...6 и ...8 и соответствие протоколов опознаний от ... требованиям уголовно-процессуального закона, а также время их проведения, ставятся под сомнение. Между тем, указанные протоколы опознаний положены в основу приговора суда в качестве доказательств вины ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления. Для проверки показаний осужденного ФИО1 и определения вопроса о допустимости или недопустимости указанных доказательств - протоколов опознаний от ... следует допросить всех участников следственных действий по обстоятельствам их проведения.

Кроме того, в материалах уголовного дела ни один протокол следственного действия не подписан ФИО1, в них имеются записи о том, что ФИО1 от подписи отказался. Действия следователя в такой ситуации регламентированы ст. 167 УПК РФ, согласно которой в случае отказа подозреваемого и обвиняемого, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия следователь вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя, а также подписями защитника и других лиц, если они участвуют в следственном действии. Лицу, отказавшему подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в протокол.

В нарушение указанной нормы закона ни в одном протоколе следственного действия нет сведений о том, что ФИО1 предоставлена возможность дать объяснение причин отказа подписать протокол. А в отдельных протоколах следственных действий подобный отказ ФИО1 не удостоверен самим следователем ...9

Так, в извещениях о предъявлении ФИО1 обвинения (л.д. 58, л.д. 138 T.1), в протоколах допроса обвиняемого ФИО1 от ... и ... (л.д, 59-62, 139-142 т. 1), ознакомления обвиняемого ФИО1 с заключениями экспертов (л.д. 94 т.1), предъявления ФИО1 для опознания (л.д. 108-11, 113-116 т.1), очных ставок между ФИО1 и ...6 (л.д. 118-121 т.1) и ...8 (л.д. 122-125 т.1), в уведомлении об окончании следственных действий (л.д. 171 т.1), имеются записи о том, что ФИО1 от подписи отказался, однако этот факт удостоверен только адвокатом Мамукаевой Л.Т.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом «О ломбардах» от 19 июля 2007 года № 196 - ФЗ (в ред. Федеральных законом от 02.11.2007 №249-ФЗ, от 21.12.2013 № 363-Ф3, от 21.12.2013 № 375-ФЗ, от 13.07.2015 № 231-ФЗ) ломбард по условиям договора займа заемщику выдает «залоговый билет», а по договору хранения вещей - именную сохранную расписку. Оформление других документов ломбардом упомянутым законом не предусмотрено.

Применительно к отбойному молотку ... год работник ломбарда «Карат» ...8 обязана была по результатам оформления договора залога оформить залоговый билет, который должен содержать положения и информацию о наименовании и адресу ломбарда, фамилию, имя и отчество заемщика, дату его рождения, гражданство, данные паспорта, наименование и описание заложенной вещи, позволяющей ее идентифицировать, сумму оценки заложенной вещи, сумму предоставленного займа, дату и срок предоставления займа с указанием даты его возврата, процентную ставку по займу, и т.д. Однако в материалах уголовного дела нет сведений об оформлении ею залогового билета.

Выдача работником ломбарда ...8 накладной при приеме отбойного молотка законом не предусмотрено. Однако судом не исследован этот вопрос.

Не истребован и не исследован судом и журнал учета, тетрадь, о которой давала показания ...8, в которых имелись сведения о сдаче ФИО1 12 июня 2017 года отбойного молотка. В материалах уголовного дела нет сведений и о занимаемой в ломбарде ... должности ...8

Изложенные выше обстоятельства, в том числе, непринятие мер по проверке версии осужденного ФИО1 о сдачи отбойного молотка в ломбард другим лицом, свидетельствуют о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции.

Вывод суда первой инстанции о том, что копия накладной от ... на имя ...23, приобщенная к материалам уголовного дела, не опровергает доказательства, подтверждающие виновность ФИО1 в совершении преступления, является преждевременным, поскольку изложенные в ней сведения судом не проверены, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о допросе свидетелей, передавших накладную адвокату. Утверждение осужденного ФИО1 о том, что отбойный молоток в ломбард ... сдал К., не проверено. Его показания подлежат более тщательной проверке и оценке.

В приговоре также указано, что при рассмотрении данного уголовного дела суд руководствуется ст. 252 УПК РФ. Однако ссылка на эту норму закона, состоящую из двух частей, не конкретизирована. Никто из участников процесса не ставил вопрос о привлечении к ответственности других лиц. Реализация подсудимым и его защитником предоставленных им законом прав заявлять ходатайства о вызове лиц в судебное заседание для допроса в качестве свидетелей, представлять доказательства, с целью улучшения положения подсудимого ФИО1, не противоречит положениям ч.ч. 1 и 2 ст. 252 УПК РФ.

При изложенных обстоятельствах приговор суда в отношении ФИО1 является незаконным, он подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона судом и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, а уголовное дело направлению в Промышленный районный суд гор. Владикавказа РСО-Алания для рассмотрения по существу. Выявленные нарушения уголовно- процессуального закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба адвоката Габуева А.А. подлежит частичному удовлетворению.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции следует полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела, устранить указанные в апелляционном постановлении нарушения закона и недостатки, проверить доводы апелляционной жалобы адвоката Габуева А.А. и принять по делу соответствующее закону решение.

Суд, с учетом обстоятельств дела и личности осужденного ФИО1, считает необходимым в отношении него избрать меру пресечении в виде заключения под стражу сроком на 1 (один) месяц. Указанный срок является разумным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ,

суд

постановил:

приговор Промышленного районного суда гор. Владикавказа Республики Северная Осетия - Алания от 08 февраля 2018 года в отношении ФИО1 отменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции.

Уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию.

В отношении ФИО1 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на 1 (один) месяц 00 суток, то есть до 11 июня 2018 года включительно.

Апелляционную__ жалобу—адвоката удовлетворить частично.

Судья А.А. Цакоев