Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе осужденного Наговицына А.В. и апелляционному представлению государственного обвинителя – заместителя Кирово-Чепецкого городского прокурора Мухлынина А.Л. на приговор Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 7 июня 2018 года, которым

НАГОВИЦЫН А.В., родившийся <дата> в <адрес>, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, перечисленных в приговоре.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения Наговицыну А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на период апелляционного обжалования приговора оставлена без изменения.

За гражданским истцом <данные изъяты> признано право на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере его возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В целях возмещения гражданского иска сохранен арест на имущество, на которое был наложен арест в ходе предварительного следствия.

Заслушав выступления осужденного Наговицына А.В. и защитника Попова Э.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора, представителя потерпевшего <данные изъяты>ФИО13, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного и не возражавшего против удовлетворения апелляционного представления прокурора, мнение прокурора Колосовой Я.Ю., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного, но полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Наговицын А.В. признан виновным в том, что в г. Кирово-Чепецке Кировской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, являясь директором <данные изъяты>, в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. причинил особо крупный имущественный ущерб в сумме 1088 580 рублей 69 копеек собственнику имущества - <данные изъяты> путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.

В апелляционной жалобе осужденный Наговицын А.В. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в ходе предварительного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, а материалы дела свидетельствуют о наличии обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в постановлении от 27.06.2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности», обращает внимание, что размер ущерба, подлежащего возмещению, определяется на основании гражданско- правовых договоров, первичных учетных документов. В тоже время из первичных учетных документов (актов поданной-принятой тепловой энергии), приобщенных к материалам уголовного дела, усматривается, что <данные изъяты> в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. поставило управляющей организации коммунальных ресурсов по договору № 901510 на общую сумму 5 465 057 рублей 49 копеек. Акты поданной-принятой тепловой энергии были оплачены управляющей организацией в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями. Последний платеж по исполнению договора за поставленные ресурсы в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. управляющая организация произвела 09.12.2014 г. Таким образом, на 27.02.2015 г., то есть на дату обращения третьего лица в полицию, имущественного ущерба не могло быть, так как отсутствовала задолженность управляющей организации перед <данные изъяты> за указанный период. Приводя понятие упущенной выгоды, делает вывод, что отсутствие долга у должника перед кредитором по сделке свидетельствует об отсутствии ущерба у такого кредитора и исключает наличие события преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.

Цитируя разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в постановлении от 15.11.2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», указывает, что материалы уголовного дела не содержат заявления лица, являющегося в соответствии с уставом <данные изъяты> его единоличным руководителем или руководителем коллегиального исполнительного органа, о привлечении к уголовной ответственности. ФИО6, подписавший заявление, не является законным представителем <данные изъяты> или лицом, уполномоченным руководителем общества представлять его интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с ч. 9 ст. 42 УПК РФ. Договор о передаче функций единоличного исполнительного органа <данные изъяты> юридическому лицу заключен лишь 30.06.2015 г., то есть после даты обращения в полицию. Таким образом, по его мнению, уголовное дело в нарушение положений ч. 3 ст. 20 УПК РФ возбуждено при отсутствии заявления потерпевшего, его законного представителя, и данные обстоятельства оставлены судом первой инстанции без правовой оценки.

Указывает на отсутствие по уголовному делу вещественных доказательств и то, что его вина согласно приговору подтверждается показаниями представителя <данные изъяты>ФИО13, свидетеля Свидетель №1, заключением эксперта № 36эк от 23.05.2018 г. Однако, ФИО13 в ходе предварительного и судебного следствия неоднократно показывал, что ему не известно о фактах введения им (Наговицыным) в заблуждение <данные изъяты> и фактах сознательного искажения или предоставления им ложных сведений относительно исполнения договора № 901510, а также подтверждал довод защиты об отсутствии задолженности <данные изъяты> по исполнению данного договора за период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. Свидетель Свидетель №1 в своих показаниях не предоставляла каких-либо сведений, подтверждающих его вину, поскольку ей не могли быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования дела, в связи с тем, что она была принята на должность главного бухгалтера в <данные изъяты> только 04.02.2016 г., то есть спустя полтора года после окончания совершения предполагаемого преступления.

Оспаривая заключение эксперта № 36эк от 23.05.2018 г. и приводя положения Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», отмечает, что при производстве указанной дополнительной бухгалтерской экспертизы использовался полиэтиленовый файл, содержащий диск с информационной базой ведения бухгалтерского учета «1С: Предприятие» <данные изъяты>», при том, что бухгалтерских документов (оборотно-сальдовых ведомостей и т.п.) на бумажном носителе материалы уголовного дела не содержат, а, следовательно, эксперт для производства бухгалтерской экспертизы использовал только те сведения, которые содержались в вещественном доказательстве в виде диска с записью программы «1С» <данные изъяты>». В тоже время, в нарушение положений ст.ст. 86, 183 УПК РФ, в материалах дела отсутствует постановление следователя о выемке и приобщении к материалам дела указанного диска, протокол его выемки (изъятия), а, учитывая, что диск не указан в описи документов, находящихся в материалах дела, сторона защиты не обладала сведениями о его наличии и была лишена возможности оспаривать законность его получения, а также содержащуюся на нем информацию. Ссылаясь на указанное выше постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 г. № 48, делает выводы, что диск с записью программы «1С» <данные изъяты> приобщен к материалам дела с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а все доказательства, полученные с его использованием, в том числе и дополнительная бухгалтерская экспертиза, не могут являться допустимыми доказательствами и быть положены в основу обвинения.

Анализируя показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, полагает, что суд необоснованно оставил их без внимания и правовой оценки, так как они свидетельствовали о том, что <данные изъяты> в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. наряду с исполнением договора № 901510 исполняло и другой договор теплоснабжения, заключенный с <данные изъяты> и из их показаний, подтверждающихся соответствующими актами и договором теплоснабжения № 106, следует, что на расчетные счета <данные изъяты> в указанный период поступали денежные средства за тепло и горячее водоснабжение не только от пользователей помещений по указанным в приговоре адресам, но и от пользователей помещений в домах по адресам: <адрес>; <адрес>, в отношении которых <данные изъяты> также исполняло коммунальную услугу по теплоснабжению. Считает, что данные доказательства опровергают выводы эксперта по 7 вопросу заключения № 36эк, настаивая, что в суммы денежных средств, поступивших на расчетные счета <данные изъяты> в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г., вошли в том числе и денежные средства, поступившие от пользователей помещений в домах по указанным адресам, не включенных в договор № 901510 от 01.12.2012 г. Полагает, что данное обстоятельство имеет существенное значение для установления достоверного размера предполагаемого имущественного ущерба <данные изъяты>», ошибочно не учтено экспертом при разрешении поставленных вопросов и оставлено без правовой оценки судом первой инстанции.

Утверждает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства от 29.05.2018 г. о проведении дополнительной экспертизы, поскольку в письменных доказательствах имеются акты сверок расчетов по исполнению договора № 901510, сведения из которых свидетельствуют об отсутствии в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. события инкриминируемого ему преступления, что не учитывалось при производстве судебных экспертиз по уголовному делу (заключения № 21эк и № 36эк), а период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. необоснованно включен в период исследования эксперта и в указанный в приговоре период совершения преступления. Приводит перечень вопросов, которые, по его мнению, должны были ставиться перед экспертом. Обращает внимание, что поставить перед экспертом вопросы с периодом исследования, исключающим 2013 год, просил и государственный обвинитель, но в этом судом последнему было отказано.

Полагает, что отсутствие события преступления подтверждается и выводами независимого специалиста Свидетель №3, изложенными в заключении № 20/2, согласно которым разница между суммой счетов по фактически поставленной тепловой энергии и суммой фактически произведенной оплаты, являющаяся суммой фактической задолженности <данные изъяты> за расчетный период с 01.12.2012 г. по 31.12.2014 г. (про состоянию на 01.01.2015 г.), составила 160115 руб. 52 коп.

Анализируя материалы дела, положения постановлений Правительства РФ от 28.03.2012 г. № 253, от 06.05.2011 г. № 354 и ссылаясь на позицию Верховного Суда РФ, отраженную в определении от 30.10.2017 г. № 302-КГ17-15230, приводит суждение о том, что понятие коммунальные ресурсы не тождественно понятию коммунальная услуга, а коммунальный ресурс, который поставлялся потерпевшим до внешней границы многоквартирного дома, является сырьем для производства коммунальной услуги. Таким образом, денежные средства, полученные <данные изъяты> от пользователей помещений в многоквартирных домах за оказанные коммунальные услуги, не могут являться имуществом <данные изъяты> за поставленный коммунальный ресурс, то есть денежные средства, полученные <данные изъяты>, которое являлось исполнителем коммунальных услуг, а не агентом (посредником) между <данные изъяты> и собственниками помещений в домах, признаются экономической выгодой (имуществом) управляющей организации. С учетом этого полагает, что довод стороны обвинения о том, что денежные средства, полученные <данные изъяты> за оказанные коммунальные услуги, являются имуществом <данные изъяты> основан на ошибочном толковании норм права.

Полагает, что в результате исполнения договора № 901510 за период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. неблагоприятных последствий у <данные изъяты> не возникло, претензий по поводу ненадлежащего исполнения договора в адрес управляющей организации не поступало, а материалы дела не содержат ни одного доказательства, подтверждающего наличие у него умысла на совершение преступления, а также то, что он сознательно искажал, замалчивал или сообщал <данные изъяты> ложные сведения об исполнении договора, либо умышленно умолчал о фактах, сообщение которых было предусмотрено условиями договора или действующим законодательством.

Кроме того, считает, что материалы уголовного дела не содержат доказательств, подтверждающих факт обладания им полномочиями по распоряжению финансовым ресурсами <данные изъяты>, в частности указывает на отсутствие в материалах дела его трудового договора, должностной инструкции и иных локально-нормативных актов, определяющих полномочия должностных лиц в управляющей организации. Ссылаясь на приобщенные им документы и устав <данные изъяты> указывает, что трудовую функцию директора он исполнял по совместительству, а устав не содержит право директора на распоряжение денежными средствами и на самостоятельное регулирование внутренней деятельности общества. Настаивает, что оплата по договору № 901510 осуществлялась в виде электронных платежей, с использованием программы «Ibank», доступа к которой в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. он не имел.

В связи с изложенным полагает, что выводы суда основаны на предположениях стороны обвинения и не подтверждается соответствующими доказательствами.

Отмечает, что обращал внимание суда на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного следствия и выраженные в следующих обстоятельствах:

- уголовное дело возбуждено при отсутствии у потерпевшего материального ущерба;

- заявление о привлечении к уголовному преследованию подано не потерпевшим, а третьим лицом, чьи полномочия не подтверждены соответствующим образом;

- рапорт об обнаружении преступления зарегистрирован 15.03.2017 г. в 17 час. 15 мин. (т. 3, л.д. 64), а постановление следователя о возбуждении уголовного дела вынесено 15.03.2017 г. в 16 час. 20 мин. (т. 1, л.д. 1);

- постановление следователя от 17.03.2017 г. о признании <данные изъяты> гражданским истцом вынесено при отсутствии искового заявления потерпевшего, а исковое заявление подписано лицом, не обладающим соответствующими полномочиями;

- объектом исследования при производстве судебных бухгалтерских экспертиз являлся электронный носитель информации - диск с записью программы «1С» <данные изъяты>», который приобщен к материалам дела с нарушением требований уголовно-процессуального закона;

- постановление следователя от 19.02.2018 г. об избрании ему (Наговицыну) меры пресечения не содержит указание на преступление, в котором он обвиняется, а также основание для избрания меры пресечения, предусмотренное ст. 97 УПК РФ;

- изложенная в обвинительном заключении формулировка обвинения не соответствует диспозиции ст. 165 УК РФ, в нарушение уголовного закона не разграничены и применены одновременно признаки обмана и злоупотребления доверием;

- процессуальное решение следователя о наложении ареста на имущество подозреваемого вынесено в отношении иного лица - ФИО9;

- в нарушение положений ч. 8 ст. 162 УПК РФ он письменно не уведомлялся о продлении сроков предварительного следствия;

- постановление от 31.01.2017 г. об отмене постановления следователя от 27.07.2015 г. об отказе в возбуждении уголовного дела ему не направлялось, чем нарушено его право на обжалование, предусмотренное ст. 123 УПК РФ;

- постановление следователя от 17.03.2017 г. о допуске для участия в уголовном деле представителя потерпевшего вынесено с нарушением положений ч. 1 ст. 45 УПК РФ в отсутствии ходатайства потерпевшего;

- протоколы допросов обвиняемого от 19.02.2018 г. и 26.02.2018 г. составлены с нарушением требований ст. 4 УПК РФ, так как права обвиняемого, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, изложены в недействующей редакции УПК РФ (т. 8, л.д. 10-12, 72-79); в такой же редакции изложены права обвиняемого в постановлении следователя от 26.02.2018 г. о привлечении его в качестве обвиняемого

- он не извещался о дне предъявления обвинения в порядке, установленном ст.188 УПК РФ.

Считает, что нарушение его процессуальных прав на стадии предварительного расследования лишило его эффективной судебной защиты. Ссылаясь на позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в постановлении от 08.12.2003 г. № 18-П, полагает, что существенные процессуальные нарушения, допущенные на стадии предварительного следствия по делу, свидетельствуют о составлении обвинительного заключения с нарушением требований УПК РФ и являются самостоятельным основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке. При этом указывает, что суд первой инстанции отказал ему в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Кроме того, обращает внимание, что приговор постановлен без учета положений п. 9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов».

При таких обстоятельствах полагает, что приговор суда не отвечает принципам законности, обоснованности и справедливости, просит его отменить и принять одно из решений, предусмотренных п. 2, п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

В апелляционном представлении заместитель Кирово-Чепецкого городского прокурора Мухлынин А.Л., не оспаривая выводы суда о доказанности вины Наговицына А.В. в инкриминированном ему преступлении и установленные судом обстоятельства совершения преступления, полагает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ.

Указывает, что согласно приговору Наговицын совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г.

В соответствии с ч. 2 ст. 84 УК РФ актом об амнистии лица, совершившие преступления, могут быть освобождены от уголовной ответственности. Лица, осужденные за совершение преступлений, могут быть освобождены от наказания, либо назначенное им наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания, либо такие лица могут быть освобождены от дополнительного вида наказания. С лиц, отбывших наказание, актом об амнистии может быть снята судимость.

Государственной Думой Федерального Собрания РФ 24.04.2015 г. принято Постановление № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», согласно п. 9 которого по уголовным делам о преступлениях, совершенных до дня вступления его в силу, суд, если признает необходимым назначить наказание условно, освобождает указанных лиц от наказания.

При таких обстоятельствах, суд, назначая Наговицыну условную меру наказания в виде лишения свободы, должен был применить постановление об амнистии, освободив его от наказания и сняв судимость.

С учетом изложенного просит приговор суда изменить, в соответствии с п.п. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД освободить Наговицына от назначенного наказания со снятием судимости.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного и апелляционного представления прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В судебном заседании осужденный Наговицын А.В. вину в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, не признал, приведя в подтверждение своей позиции доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе. Такие же доводы, согласно оглашенным показаниям, осужденный приводил и на предварительном следствии.

Несмотря на непризнание Наговицыным А.В. своей вины, суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы суда о доказанности вины осужденного в совершенном преступлении являются правильными, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Вина Наговицына А.В. в причинении особо крупного имущественного ущерба собственнику имущества - <данные изъяты> путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения подтверждается:

- показаниями в судебном заседании представителя потерпевшего ФИО13, согласно которым 01.12.2012 г. между <данные изъяты>», в лице директора Наговицына А.В., и <данные изъяты> был заключен договор теплоснабжения № 901510, согласно которому <данные изъяты> обязалось подавать тепловую энергию в дома, которые находятся под управлением <данные изъяты>», а управляющая компания, в свою очередь, обязалась своевременно и в полном объеме производить оплату за полученный ресурс. В указанный договор были включены в том числе дома по адресам: <адрес>; <адрес>; <адрес>; <адрес>. Расчетный период, установленный указанным договором, составлял один календарный месяц, а датой оплаты считалась дата поступления денежных средств на расчетный счет ресурсоснабжающей организации. Основанием для расчетов являлись акты поданной-принятой тепловой энергии, которые управляющая компания своевременно получала и должна была производить расчет до 15 числа месяца, следующего за расчетным. Однако в 2013 г. оплата управляющей компанией осуществлялась до 15 числа не в полном объеме, а дебиторская задолженность перед <данные изъяты> стала расти и увеличивалась в 2013-2014 г.г. В связи с этим руководством <данные изъяты> было принято решение обратиться в правоохранительные органы с соответствующим заявлением. С Наговицыным ежеквартально проводились сверки, и последний знал о том, что перед <данные изъяты> возрастает дебиторская задолженность, имел возможность перечислять поступающие от потребителей денежные средства в полном объеме, но не делал этого, зная, что <данные изъяты> не может ограничить и прекратить подачу тепловой энергии в дома потребителей в соответствии с постановлением Правительства РФ № 354. При этом согласно постановлению Правительства № 253 запрещается использовать денежные средства потребителей в коммерческих и хозяйственных целях управляющей компании, данные денежные средства являются целевыми, так как начисление потребителям идет по каждому коммунальному ресурсу. Наговицын же в период действия договора перечислял полученные денежные средства не в полном объеме, удерживая часть средств, и <данные изъяты> об этом не сообщал, злоупотребляя тем самым доверием;

- показаниями свидетеля Свидетель №1, данным в судебном заседании и на предварительном следствии, согласно которым она работала главным бухгалтером в <данные изъяты> в период с 04.02.2016 г. по 30.11.2016 г. и по роду деятельности ей было известно, что в течение 2012 – 2014 г.г. <данные изъяты> приняло на себя обязательства по управлению многоквартирными домами в <адрес>, в том числе по адресам: <адрес>; <адрес>; <адрес>; <адрес>. Поставщиком услуг по горячему водоснабжению и теплоснабжению по данным домам являлось <данные изъяты>»;

- заключением дополнительной бухгалтерской экспертизы (заключением эксперта) № 36эк от 23.05.2018 г., согласно которому разница между суммами денежных средств, полученных <данные изъяты> в качестве оплаты за услуги теплоснабжения и горячее водоснабжение, оказанные <данные изъяты>», в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г. и перечисленных <данные изъяты> в качестве оплаты за услуги теплоснабжения и горячее водоснабжение в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г., составила в сумме 1088580 руб. 69 коп.;

- иными исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе данными:

заявления ФИО6 от 27.02.2015 г. о привлечении к уголовной ответственности директора <данные изъяты> Наговицына А.В., ненадлежащим образом исполнившего договор теплоснабжения № 901510 от 01.12.2012 г. и причинившего <данные изъяты> имущественный ущерб;

договора теплоснабжения (снабжения тепловой энергией в горячей воде и теплоносителем) № 901510 от 01.12.2012 г. (с приложением), согласно которому <данные изъяты> обязано было подавать в адрес <данные изъяты> через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и (или) теплоноситель, а <данные изъяты> - оплачивать принятую тепловую энергию в горячей воде и (или) теплоноситель путем внесения до 15 числа месяца, следующего за истекшим, в адрес <данные изъяты> платы за тепловую энергию, используемую для предоставления коммунальных услуг;

заявлений Наговицына А.В. и дополнительных соглашений № 1 и № 2, согласно которым в договор теплоснабжения № 901510 от 01.12.2012 г., помимо указанного при заключении договора дома по адресу: <адрес>, в 2014 году были включены многоквартирные дома, расположенные в <адрес> по адресам: <адрес>; <адрес>;

справки <данные изъяты>», согласно которой в период с декабря 2012 г. по декабрь 2014 г. акты принятой-поданной тепловой энергии по договору теплоснабжения № 901510 от 01.12.2012 г. выставлялись в отношении многоквартирных домов по адресам: <адрес>; <адрес>; <адрес>; <адрес>;

свидетельств о государственной регистрации и постановке на учет юридического лица, выписки из ЕГРЮЛ в отношении <данные изъяты>», согласно которым 28.12.2010 г. общество зарегистрировано в МРИ ФНС № 7 по Кировской области и ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика;

представленных <данные изъяты> сведений об открытии <данные изъяты> расчетных счетов;

протоколов № 3 и № 4 единственного участника <данные изъяты>ФИО11, согласно которым директором общества с 07.06.2012 г. по 30.01.2015 г. являлся Наговицын А.В.;

устава <данные изъяты>», согласно которому руководство текущей деятельность общества осуществлял директор, который без доверенности действовал от имени общества, в том числе представлял его интересы и совершал сделки;

протокола осмотра места происшествия от 11.05.2017 года, согласно которому в присутствии Наговицына А.В. произведен осмотр помещения <данные изъяты> по адресу: <адрес>.

Представленные суду доказательства были полно, объективно исследованы и правильно оценены судом в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения их достаточности. В приговоре указаны обстоятельства, установленные судом, дан всесторонний анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности Наговицына А.В. в совершенном преступлении, и дана верная юридическая оценка его действиям.

Показания представителя потерпевшего ФИО13, согласующиеся с показаниями свидетеля Свидетель №1 и подтверждающиеся заключением дополнительной бухгалтерской экспертизы № 36эк от 23.05.2018 г., а также иными исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами, обоснованно положены в основу приговора. Оснований считать указанные выше доказательства недостоверными или недопустимыми, суд первой инстанции не нашел, как не находит их и суд апелляционной инстанции.

В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд признал доказательства, положенные в основу приговора, достоверными и по которым отверг другие доказательства.

При этом, вопреки доводам осужденного, представитель потерпевшего ФИО13 пояснил в судебном заседании о том, что Наговицын злоупотребил доверием <данные изъяты>», так как умалчивал об использовании денежных средств, поступивших от потребителей тепловой энергии и подлежащих перечислению <данные изъяты>, и скрывал это. В связи с образовавшейся по результатам деятельности Наговицына задолженности <данные изъяты> ресурсоснабжающей организации <данные изъяты> был причинен имущественный ущерб.

Доводы Наговицына по поводу относимости показаний свидетеля Свидетель №1 также не могут быть приняты во внимание, поскольку последняя дала пояснения по обстоятельствам, касающимся деятельности <данные изъяты>», известными ей в силу занимаемой должности. Период же ее работы в качестве главного бухгалтера <данные изъяты> существенного значения, исходя из характера ее показаний, не имеет.

Указание в приложении к обвинительному заключению на отсутствие по уголовному делу вещественных доказательств вывод суда о подтверждении вины Наговицына письменными и вещественными доказательствами не опровергает, так как в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ к вещественным доказательствам относятся в том числе документы, которые могут служить средствами для установления обстоятельств уголовного дела. При этом судом в качестве доказательств приведены также и документы, приобщенные к материалам уголовного дела в ходе судебного следствия.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заключение дополнительной бухгалтерской экспертизы (заключение эксперта) № 36эк от 23.05.2018 г. является допустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена квалифицированным экспертом, основания сомневаться в компетенции которого отсутствуют, также как и основания сомневаться в объективности его выводов и обоснованности заключения. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при назначении экспертизы и ее проведении суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы Наговицына, касающиеся использования экспертом электронного носителя информации - диска с информационной базой ведения бухгалтерского учета «1С: Предприятие» <данные изъяты>», который не был изъят в рамках производства по уголовному делу в соответствии с требованиями ст.ст. 86, 182, 183 УПК РФ, что влечет, по мнению осужденного, недопустимость полученных с его использованием доказательств, получили оценку суда первой инстанции, который обоснованно и мотивированно отверг их, указав, что на момент назначения 11.05.2018 г. экспертизы стороны были в полном объеме ознакомлены с материалами уголовного дела, предусмотренные ст.ст. 195, 198 УПК РФ права стороны защиты были полностью соблюдены, информация, содержащаяся на электронном носителе, сторонами не оспаривалась.

Кроме того, вопреки утверждению осужденного, ссылки на источник получения сведений, имеющихся на указанном носителе информации, содержатся в заключении дополнительной бухгалтерской экспертизы (заключении эксперта) № 50-эк от 31.08.2017 г. (т. 7 л.д. 6-47), выделенном из уголовного дела № 38320 по обвинению ФИО9 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ. Согласно данному заключению на экспертизу была представлена база программы «1С: Бухгалтерия» <данные изъяты> на DVD-R диске, изъятом 20.04.2017 г. по материалу КУСП № 4787 от 22.03.2017 г. по адресу <адрес>. При открытии DVD-R диска была обнаружена папка, содержащая информационную базу ведения бухгалтерского учета «1С: Бухгалтерия» <данные изъяты>. Данные содержаться на неперезаписываемом диске и возможность внесения изменений в них отсутствует (т. 7, л.д. 8).

Непризнание постановлением следователя указанного электронного носителя информации вещественным доказательством по уголовному делу не влечет недопустимость проведенных с использованием содержащейся на нем информации экспертиз.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы осужденного о том, что показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 о наличии, помимо договора с <данные изъяты> другого договора теплоснабжения, заключенного с <данные изъяты>», заключение специалиста № 20/2, составленного 20.02.2018 г. Свидетель №3, и ее показания в судебном заседании опровергают выводы эксперта, изложенные в заключении № 36эк от 23.05.2018 г., так как указанная экспертиза проводилась с учетом всех представленных эксперту материалов уголовного дела. К показаниям допрошенной в судебной заседании по ходатайству стороны защиты Свидетель №3 суд первой инстанции отнесся критически, мотивировав свою позицию, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что данных, порочащих проведенные по делу бухгалтерские экспертизы, которые бы поставили под сомнение законность их назначения и проведения, а равно и обоснованность сделанных экспертом выводов, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции представлено не было.

Ходатайство Наговицына о назначении и проведении по делу дополнительной бухгалтерской экспертизы судом рассмотрено, выслушано мнение сторон и вынесено мотивированное постановление об отказе в его удовлетворении (т. 10, л.д. 53-55). Оснований не согласиться с данным постановлением у суда апелляционной инстанции не имеется.

Действия Наговицына А.В., с учетом уменьшения прокурором объема предъявленного последнему обвинения, верно квалифицированы судом первой инстанции по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, как причинение имущественного ущерба собственнику имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Квалифицирующий признак преступления – с причинением особо крупного ущерба также нашел своё подтверждение.

Фактические обстоятельства совершенного Наговицыным преступления в приговоре изложены правильно.

Все существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, были известны суду первой инстанции и учтены при вынесении обвинительного приговора в отношении Наговицына.

Доводы осужденного об отсутствии у него умысла на совершение преступления, фактов злоупотребления доверием, об отсутствии задолженности перед <данные изъяты> и имущественного ущерба, о том, что денежные средства, полученные <данные изъяты> от потребителей коммунальных ресурсов, являются имуществом управляющей организации, а также об отсутствии у него полномочий и возможности распоряжаться поступающими <данные изъяты> денежными средствами, аналогичные доводам, содержащимся в апелляционной жалобе, были предметом всесторонней проверки в ходе судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты судом первой инстанции как несостоятельные.

Вопреки утверждению осужденного собранные по делу доказательства подтверждают выводы суда о доказанности вины Наговицына в совершении инкриминируемого преступления.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных в ходе судебного следствия, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, полагает, что директор <данные изъяты> Наговицын, приняв на себя обязательства по сбору денежных средств с собственников и нанимателей жилых помещений за поставленные <данные изъяты> тепловую энергию и горячую воду, перечислению их в адрес <данные изъяты>», действуя умышленно, используя доверительные отношения с представителями <данные изъяты> и злоупотребляя их доверием, использовал полученные от данной ресурсоснабжающей организации коммунальные ресурсы, предоставил коммунальные услуги потребителям – пользователям (собственникам и нанимателям) жилых помещений, получил от них денежные средства, но с <данные изъяты> своевременно не рассчитался, тем самым причинив <данные изъяты> имущественный ущерб. Полученные денежные средства Наговицын использовал на иные нужды, не связанные с расчетами с <данные изъяты>. При совершении данных действий Наговицын понимал, что невыполнение им требований нормативных актов, подробно приведенных в приговоре суда, и условий договора теплоснабжения № 901510 от 01.12.2010 г. о надлежащей оплате коммунальных ресурсов не повлечет за собой отключение многоквартирных домов от указанных коммунальных ресурсов.

Несоответствия выводов фактическим обстоятельствам дела судом не допущено.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Судом первой инстанции были исследованы все доказательства, представленные сторонами. Заявленные суду ходатайства были рассмотрены и по ним в установленном законом порядке приняты процессуальные решения.

С доводами стороны защиты о наличии существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе предварительного следствия по делу, признанными несостоятельными судом первой инстанции, не может согласиться и суд апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции было рассмотрено ходатайство Наговицына о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (т. 10, л.д. 88-89), где осужденным приводились те же доводы о допущенных, по его мнению, на стадии предварительного следствия существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, что и в поданной им апелляционной жалобе.

По результатам рассмотрения ходатайства суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, обоснованно указав, что существенных и неустранимых в судебном заседании нарушений законодательства, допущенных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отношении Наговицына и исключающих возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения по данному делу, а соответственно и оснований для возвращения уголовного дела, не усматривается (т. 10, л.д. 90-9).

Выводы суда первой инстанции являются правильными, оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имеется.

Ссылки Наговицына на допущенные существенные нарушения закона при возбуждении уголовного дела в отношении последнего противоречат материалам дела, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 15.03.2017 г. (т. 1, л.д. 1-2) вынесено следователем в пределах его компетенции, с соблюдением порядка вынесения соответствующего решения, предусмотренного ст.ст. 144, 145 УПК РФ. Должностное лицо на момент принятия решения располагало поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, при этом на момент вынесения постановления отсутствовали какие-либо обстоятельства, исключающие производство по делу. Постановление о возбуждении уголовного дела соответствует требованиям ч. 2 ст. 146 УПК РФ.

Поводом для возбуждения уголовного дела послужило заявление от 27.02.2015 г. ФИО6 (зарегистрированное 02.03.2015 г. в КУСП УМВД России по Кировской области МО МВД «Кирово-Чепецкий» за номером 4119), представлявшего интересы потерпевшего – <данные изъяты> на основании доверенности, указание на которую содержится в данном заявлении (т. 1, л.д. 71-72). Копия доверенности ФИО6 от 08.05.2014 г. на представление интересов <данные изъяты>», в том числе в правоохранительных органах, представлена суду апелляционной инстанции, и основания сомневаться в ее достоверности отсутствуют.

Также на момент возбуждения уголовного дела имелись достаточные данные, указывающие на наличие признаков состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, в действиях Наговицына.

Наличие рапорта об обнаружении признаков преступления от 15.03.2017 г., зарегистрированного в КУСП в 17 час. 15 мин. за номером 4361 (т. 3, л.д. 64), законность и обоснованность постановления о возбуждении уголовного дела под сомнение не ставит.

Надуманными являются и доводы осужденного о допущенных нарушениях при признании <данные изъяты> гражданским истцом, поскольку соответствующее постановление следователя от 17.03.2017 г. (т. 3, л.д. 109-110) вынесено при наличии искового заявления представителя потерпевшего ФИО13 (т. 3, л.д. 108), полномочия которого подтверждались доверенностью, копия которой имеется в материалах дела.

Нарушения положений ч. 1 ст. 45 УПК РФ в связи с допуском ФИО13 для участия в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего – <данные изъяты> суд апелляционной инстанции не усматривает.

Наложение в ходе предварительного следствия ареста на имущество (т. 6, л.д. 15-19, 20) в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, заявленного представителем потерпевшего ФИО13, произведено в соответствии с требованиями ст. 115 УПК РФ на основании решения суда.

Все иные обстоятельства, на которые осужденный обращает внимание в своей апелляционной жалобе, также не свидетельствуют о таких существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства и иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Постановление о привлечении Наговицына в качестве обвиняемого и обвинительное заключение составлены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Наказание осужденному Наговицыну А.В. назначено судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести, всех данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судом правильно установлено и учтено в качестве смягчающего наказание осужденного обстоятельства то, что преступление совершено им впервые. Обстоятельств, отягчающих наказание Наговицыну А.В., судом обоснованно не установлено.

Выводы суда о применении к Наговицыну А.В. условного осуждения на основании ст. 73 УК РФ, о назначении дополнительного наказания в виде штрафа, об отсутствии оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 64 УК РФ, в приговоре мотивированы, основаны на исследованных в судебном заседании данных о личности виновного, анализе конкретных обстоятельств дела и являются правильными.

Каких-либо влияющих на наказание обстоятельств, которые не учтены судом и могли повлиять на назначение осужденному наказания, из материалов дела не усматривается.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционного представления, а также доводы апелляционной жалобы Наговицына А.В. в части необходимости применения к нему акта об амнистии.

Согласно ч. 2 ст. 84 УК РФ актом об амнистии лица, осужденные за совершение преступлений, могут быть освобождены от наказания, либо назначенное им наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания, либо такие лица могут быть освобождены от дополнительного вида наказания. С лиц, отбывших наказание, актом об амнистии может быть снята судимость.

24.04.2015 г. опубликовано и вступило в силу Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов».

На основании п. 9 и п. 12 указанного Постановления по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления его в силу, суд, если признает необходимым назначить наказание условно, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, либо применить отсрочку отбывания наказания, освобождает осужденных от наказания, со снятием судимости.

Принимая во внимание, что за преступление, совершенное Наговицыным А.В. в период с 01.01.2013 г. по 31.07.2014 г., то есть до дня вступления в силу акта об амнистии, последнему назначено условное осуждение с дополнительным наказанием в виде штрафа, осужденный подлежал освобождению от наказания, со снятием с него судимости, в силу п. 9 и п. 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов».

При таких обстоятельствах приговор в отношении Наговицына А.В. подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона, связанным с нарушением требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение приговора, не установлено. Оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 7 июня 2018 года в отношении Наговицына А.В. изменить.

На основании п. 9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» освободить Наговицына А.В. от назначенного ему основного и дополнительного наказания.

В соответствии с п. 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» снять с Наговицына А.В. судимость по приговору Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 7 июня 2018 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кировского областного суда.

Председательствующий: