Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Шаплыко А.С. и апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора г.Архангельска Макаровой В.В. на приговор Ломоносовского районного суда г.Архангельска от 29 марта 2018 года, которым

Шаплыко А.С., родившийся <дата> в <адрес>, ранее судимый:

- 07 февраля 2011 года по ч.4 ст.159, ст.199.2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года со штрафом в размере 60 000 рублей (снят с учета уголовно-исполнительной инспекции 07 марта 2014 года в связи с истечением испытательного срока, штраф уплачен 16 ноября 2012 года),

осужден по ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 7 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Приговор от 7 февраля 2011 года постановлено исполнять самостоятельно.

По приговору разрешена судьба вещественных доказательств, распределены процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Буряк Ю.В. по материалам дела, выступление осужденного Шаплыко А.С. и адвоката Фролова И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы об оправдании, мнение прокурора Школяренко А.В. о законности и обоснованности приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шаплыко А.С. признан виновным в мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере, которое совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шаплыко А.С. с приговором не согласен. По мнению осужденного, умысел обмана не доказан, судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам. При назначении наказания не учтен факт содержания его под стражей.

Просит приговор отменить, его оправдать.

В судебном заседании осужденный Шаплыко А.С. поддержал апелляционную жалобу. Приводя подробную оценку исследованных судом первой инстанции доказательств, настаивал, что умысел на хищение денежных средств и квалифицирующий признак преступления «преднамеренное неисполнение договорных обязательств» не нашел своего подтверждения. Факт завладения им денежными средствами не доказан, договор не исполнен по независящим от него обстоятельствам.

Кроме того приводил доводы о процессуальных нарушениях: протокол судебного заседания не полно отражает показания допрошенных свидетелей, содержание ряда показаний искажено. В приговоре также имеется искажение содержания показаний свидетелей. В ходе предварительного следствия допущены процессуальные нарушения, в том числе при допросе свидетелей.

Оспаривает законность взыскания с него процессуальных издержек, поскольку от услуг адвоката он как на предварительном следствии, так и в суде отказывался.

Просит приговор отменить, а его оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г.Архангельска Макарова В.В., не оспаривая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, доказанность вины, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. В вводной части приговора суд указал о содержании Шаплыко А.С. под стражей в период с <дата> по <дата>. Вместе с тем апелляционным постановлением Архангельского областного суда от <дата> постановление Октябрьского районного суда г.Архангельска от <дата> отменено, Шаплыко А.С. в этот же день освобожден из-под стражи. Поэтому срок содержания под стражей у Шаплыко А.С. следует исчислять с <дата> по <дата>.

Просит приговор суда изменить, указав в вводной части приговора о содержании Шаплыко А.С. под стражей в период с <дата> по <дата>.

В остальном приговор просит оставить без изменения.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Шаплыко А.С. государственный обвинитель – старший помощник прокурора г.Архангельска Макарова В.В. указывает, что выводы суда о виновности Шаплыко А.С. основаны на материалах уголовного дела, оснований сомневаться в них не имеется. Все имеющие значение для дела обстоятельства исследованы полно, всесторонне, объективно, всем доказательствам по делу в приговоре дана надлежащая оценка, при этом судом указаны обоснованные мотивы, по которым отвергнуты показания Шаплыко об отсутствии умысла на преднамеренное неисполнение договорных обязательств. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах и сомнений в виновности осужденного не усматривает.

Просит апелляционную жалобу осужденного оставить без изменения, приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного Шаплыко А.С. и в дополнениях к ней, в возражениях государственного обвинителя Макаровой В.В. и в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании Шаплыко А.С. вину не признал и пояснил, что действительно заключил договор на поставку двух автомобилей ДАФ, который не смог исполнить по независящим от него обстоятельствам. Причины неисполнения им договорных обязательств объяснил удорожанием техники, а также особенностями поставки автомобилей ДАФ в Российскую Федерацию и его обманом другими контрагентами, которые были им привлечены к исполнению данного договора.

Несмотря на непризнание осужденным своей вины, факт совершения мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, установлен судом на основании исследованных доказательств, в том числе показаний самого Шаплыко А.С., в которых он не оспаривал факт заключения договора лизинга и сопутствующего ему договора купли-продажи двух автомобилей ДАФ, а также неисполнения ООО «ГлобалТранс» принятых на себя договорных обязательств; показаниями свидетелей М., пожелавшего приобрести у Шаплыко А.С. два седельных тягача ДАФ общей стоимостью 7 040 000 рублей с участием лизинговой компании, пояснившего о порядке заключения соответствующего договора и неисполнении его контрагентом ООО «ГлобалТранс», об уклонении Шаплыко А.С. от исполнения договора; сотрудников ООО «1» Ж., Г., П. и Т., осведомленных об условиях договоров и их дальнейшем неисполнении со стороны ООО «ГлобалТранс» в лице Шаплыко А.С., а также показаниями непосредственного представителя собственника указанных автомобилей Е., на стоянке которого они находились, а также показаниями других свидетелей К., Д., А., Б., С.; письменными материалами дела: договором финансовой аренды (лизинга) № от <дата>, согласно которому ООО «1» должно было приобрести в собственность у ООО «ГлобалТранс» два седельных тягача ДАФ общей стоимостью 7 040 000 рублей и передать их в аренду ИП М. в течение 5 дней со дня поступления всей суммы по договору купли-продажи между ООО «Глобал-Транс» и ООО «1», оплата по которому произведена ООО «1» <дата> в полном объеме путем перечисления денежных средств на счет ООО «ГлобалТранс», открытый с ЗАО «2»; учетно-регистрационным делом ООО «ГлобалТранс», согласно которому указанное общество является коммерческой организацией и основной целью ее деятельности является извлечение прибыли от предпринимательской деятельности, директором которого с <дата> по <дата> являлся Шаплыко А.С. с правом действовать от имени указанного юридического лица без доверенности; информацией ООО «3», согласно которой ни ООО «ГлобалТранс», ни лично Шаплыко А.С., ни ранее возглавляемое им ООО «Инавтомаркет Поморье» не являлись представителями марки ДАФ в каком-либо из регионов Российской Федерации; выпиской движения денежных средств ООО «ГлобалТранс», согласно которой после поступления денежных средств от ООО «1» часть из них была перечислена на счета В., ООО «4», ООО «5» в сумме 200 000 рублей в качестве предоплаты за грузовой седельный тягач, 120 000 рублей из которых были возвращены на счет ООО «ГлобалТранс» <дата> в связи с расторжением договора поставки, а также иных организаций, а помимо этого, со счета ООО «Глобал Транс» неоднократно производилась выдача наличных денежных средств; справкой о движении денежных средств ООО «4»; документами, предоставленными Е., подтверждающими факт заключения договора поставки № от <дата> между ООО «5» и ООО «ГлобалТранс» в лице Шаплыко А.С. на поставку двух грузовых седельных тягачей ДАФ стоимостью 110 400 евро каждый, что по курсу ЦБ РФ по состоянию на указанную дату составляло 8 845 932 рубля 48 копеек, по которому ООО «ГлобалТранс» была произведена оплата в размере 200 000 рублей, соответствующим письмом от <дата> ООО «ГлобалТранс» в одностороннем порядке отказалось от исполнения данного договора и просило вернуть излишне уплаченные денежные средства в сумме 120 000 рублей, что и было сделано <дата>; информацией ООО «6», согласно которой в феврале – мае 2013 года указанной лизинговой компанией каких-либо договоров лизинга, купли-продажи седельных тягачей DAF FTT CF85 460 с ООО «ГлобалТранс», Шаплыко А.С. или ООО «4» не заключалось; решением Арбитражного суда Архангельской области от <дата> о взыскании с ООО «ГлобалТранс» в пользу ООО «1» 7 321 600 рублей в связи с неисполнением ООО «ГлобалТранс» договора купли-продажи от <дата> и другими доказательствами.

Из указанных доказательств следует, что Шаплыко А.С., являясь директором ООО «Глобал Транс», в период с <дата> по <дата>, действуя от имени названной организации, согласился на предложение ИП «М. продать два седельных тягача ДАФ общей стоимостью 7 040 000 руб., хотя в собственности их у Шаплыко А.С. на тот момент не было, равно как и не было денежных средств на их приобретение, о чем прямо свидетельствует выписка о движении денежных средств по счету ООО «ГлобалТранс».

Однако Шаплыко А.С. подыскал два подходящих седельных тягача, находившихся на стоянке ООО «5», стоимость которых составляла 8 845 932 руб. 48 коп., что на 1805932 руб. 48 коп. больше той суммы, за которую он намеревался продать указанные автомобили М., и свидетельствует о том, что сделка, заключенная с ООО «1» являлась заведомо невыгодной для ООО «ГлобалТранс», и это было очевидно для Шаплыко А.С.

Несмотря на эти обстоятельства Шаплыко А.С. от сделки не отказался, а напротив забронировал указанную технику у ООО «5», внеся за нее предоплату в размере 200 000 руб., и стал выдавать указанные тягачи за свои, предоставляя их для осмотра представителям ИП М., убеждая их в возможности продажи за указанную сумму, хотя реальной возможности на приобретение указанных тягачей за сумму, предложенную ООО «5» даже с учетом предполагаемого поступления 7 040 0000 руб. от ООО «1» у ООО «ГлобалТранс» не было.

После чего между ООО «1», куда обратился ИП М. для заключения договора лизинга, и ООО «ГлобалТранс» был заключен договор купли-продажи указанных транспортных средств, согласно которому ООО «ГлобалТранс» должно было в течение 5 дней с момента внесения предоплаты передать в собственность ООО «1» два сдельных тягача ДАФ общей стоимостью 7 040 000 руб.

Денежные средства по данному договору поступили на счет ООО «ГлобалТранс» <дата>, однако Шаплыко А.С. каких-либо мер по дальнейшему приобретению им указанных автомобилей у ООО «5» не предпринял, а направил их (за исключением 200 000 руб., внесенных в качестве предоплаты по договору купли-продажи с ООО «5») на собственные нужды, в частности на погашение своих личных долгов и обязательств, не связанных с исполнением данного договора.

Суд пришел к правильному выводу, что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у ООО «ГлобалТранс» реальной возможности исполнить принятые на себя обязательства, в том числе и себе в убыток, поскольку денежных средств, достаточных для их приобретения у ООО «5» за указанную стоимость ни у ООО «ГлобалТранс», ни у самого Шаплыко А.С. (даже с учетом денежных средств, полученных от ООО «1») на тот момент не имелось.

Заключив же данный договор купли-продажи и получив от ООО «1» денежные средства в размере 7 040 000 рублей, Шаплыко А.С. направил их на погашение собственных долгов, обналичивал их через сторонние организации (ООО «4»), и не предпринимал каких-либо мер по выкупу автомобилей у ООО «5», а после того, как ООО «1» поставило вопрос о расторжении договора купли-продажи и возврате уплаченных по нему денежных средств, Шаплыко А.С. расторг договор купли-продажи с ООО «5», вернув себе часть предоплаты, что прямо указывает на его умысел, направленный на завладение чужими деньгами и последующее обращение их в свою пользу путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств.

Причем умысел осужденного, исходя из ранее приведенных доказательств, на завладение денежными средствами ООО «1» сформировался у него до заключения договора купли-продажи указанных тягачей, поскольку реальной возможности на их приобретение у ООО «5» за предложенную стоимость у ООО «ГлобалТранс» не имелось и в перспективе не ожидалось, однако данный договор купли-продажи, несмотря на указанные обстоятельства, все-таки был заключен Шаплыко А.С.

Об умысле осужденного на хищение денежных средств свидетельствует и его последующее поведение: увольнение с занимаемой им должности и самоустранение от деятельности ООО «ГлобалТранс» сразу после завладения полученными деньгами. При этом иных работников в данной организации не было. Согласно показаниям учредителя А., оснований не доверять которым у суда не имелось, предпринимательской деятельностью от имени ООО «ГлобалТранс» занимался исключительно Шаплыко А.С., по просьбе которого свидетель выступил учредителем. С увольнением Шаплыко А.С. организация свою деятельность прекратила.

Суд обоснованно отверг показания осужденного о том, что он действовал добросовестно, а исполнить указанный договор не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку изначально сделка для ООО «ГлобалТранс» являлась невыгодной, а с учетом отсутствия денежных средств на счетах ООО «ГлобалТранс» реальной возможности для её исполнения даже себе в убыток у Шаплыко А.С. не было.

Не свидетельствует о добросовестности Шаплыко А.С. и факт оплаты им авансового платежа в размере 520 000 рублей за ООО «7» на приобретение двух седельных тягачей у ООО «5», поскольку внесенного платежа было явно недостаточно для заключения ООО «7» договора лизинга с ООО «8», в связи с чем указанный договор и не был исполнен. При этом на счете ООО «ГлобалТранс» на момент оплаты авансового платежа находилось достаточно средств, необходимых для заключения договора лизинга с ООО «8».

С учетом показаний свидетеля Е., являющегося официальным представителем марки ДАФ в Российской Федерации, суд правильно признал надуманными утверждения осужденного о том, что поставки тягачей ДАФ в Российскую Федерацию осуществляются по определенным квотам и только через определенные компании.

Проверены судом и иные доводы осужденного, в частности его показания о том, что он в целях исполнения данного договора перевел денежные средства в некий Фонд, предоставляющий ему скидку на приобретение седельных тягачей, и отверг их как недостоверные, поскольку они прямо опровергаются выпиской о движении денежных средств со счета ООО «ГлобалТранс». Перечисление денежных средств всех клиентов ЗАО «2», где был открыт расчетный счет ООО «ГлобалТранс», в Объединенный фонд поддержания ликвидности (ОФПЛ) для кратковременного их нахождения с последующим возвратом денежных средств на счет клиентов, никоим образом не связано с поставкой грузовой техники в Российскую Федерацию и не порождало у Шаплыко А.С. права на льготное приобретение им указанных седельных тягачей.

Каких-либо убедительных доводов об объективной невозможности исполнения договора купли-продажи Шаплыко А.С. не привел. Его утверждения о том, что он добросовестно исполнял условия сделки, сделка не исполнена по причине его обмана контрагентами, у которых он пытался приобрести необходимые автомашины, голословны и ничем не подтверждены. Также не нашли своего подтверждения показания Шаплыко А.С. о расходование денежных средств, полученных от ООО «1», на исполнение сделки, использование этих денежных средств в обороте деятельности ООО «ГлобалТранс».

Поэтому доводы осужденного об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие у него умысла и квалифицирующего признака «преднамеренного неисполнения договора», несостоятельны. Оснований для оправдания Шаплыко А.С. судебная коллегия не находит.

Вопреки утверждению Шаплыко А.С. содержание доказательств подробно приведено в приговоре и искажения их содержания не допущено. Каждое из доказательств получило оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все они в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Оценка судом представленных доказательств является верной и сомневаться в ее правильности не имеется.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, с учетом принципа состязательности и равенства сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона при собирании и закреплении доказательств как на стадии предварительного следствия, так и при рассмотрении дела в суде не допущено.

Тот факт, что оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального и уголовного закона, не влияет на законность и обоснованность принятого по делу судебного решения.

Нарушений требований закона к ведению и содержанию протокола судебного заседания судом не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в части квалификации действий осужденного в связи с неправильным применением уголовного закона на основании ст.389.15 п.3 УПК РФ.

Суд первой инстанции признал Шаплыко А.С. виновным в мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (неисполнении договорных обязательств с ООО «1») в особо крупном размере и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года).

Согласно договору финансовой аренды (лизинга) № от <дата>, заключенному между ООО «1» и ООО «ГлобалТранс» в лице Шаплыко А.С., ООО «ГлобалТранс» имело обязательство о передаче в собственность ООО «1» двух седельных тягачей ДАФ общей стоимостью 7 040 000 рублей. При этом Шаплыко А.С. преднамеренно не исполнил договорные обязательства, причинив ущерб ООО «1» на сумму 7 040 000 рублей.

В соответствии с п.32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» вопрос о наличии в действиях виновных квалифицирующего признака совершения мошенничества, присвоения или растраты в крупном или особо крупном размере должен решаться в соответствии с пунктами 2 и 3 примечаний к статье 159 УК РФ.

В соответствии с примечанием к ст.159 УК РФ (в редакции федерального закона от 3 июля 2016 года № 323-ФЗ) крупным размером признается стоимость имущества, превышающая три миллиона рублей, а особо крупным – превышающая двенадцать миллионов рублей. Данная редакция уголовного закона улучшает положение осужденного по сравнению с ранее существовавшей редакцией примечаний к ст.159.1 УК РФ, которые применялись при квалификации действий по ст.159.4 УК РФ, поэтому при квалификации действий суду следовало учитывать данные изменения.

С учетом изложенного действия Шаплыко А.С. следует признать совершенными в крупном размере, поэтому содеянное им подлежит переквалификации с ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года) на ч.2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года) как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия руководствуется требованиями ст.ст.6,43,60 УК РФ, учитывает отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершенного Шаплыко А.С. преступления, данные о его личности, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку оно не будет способствовать его исправлению и достижению целей уголовного наказания. Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения дополнительного наказания, предусмотренного ч.2 ст.159.4 УК РФ в виде ограничения свободы.

В силу ч.2 ст.15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.2 ст.159.4 УК РФ относилось к преступлениям небольшой тяжести.

В соответствии с п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года, указанный срок исчисляется со дня совершения преступления до момента вступления приговора в законную силу.

Предусмотренных ч.3 ст.78 УК РФ оснований для приостановления течения сроков давности по настоящему делу нет. Таким образом, срок давности уголовного преследования Шаплыко А.С. истек, поэтому он подлежит освобождению от назначенного наказания.

Кроме того, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, поскольку в вводной части приговора суд неверно указал период содержания Шаплыко под стражей. Т.к. в связи с отменой апелляционным постановлением Архангельского областного суда от <дата> постановления Октябрьского районного суда г.Архангельска от <дата> об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу Шаплыко А.С. освобожден из-под стражи <дата>, то в вводной части приговора следовало указать о содержании Шаплыко А.С. под стражей в период с <дата> по <дата>. Процессуальных оснований для зачета этого периода в срок отбытия наказания не имеется.

Оснований для освобождения осужденного от взыскания процессуальных издержек, выплаченных адвокату за участие на предварительном следствии нет, поскольку от услуг адвоката в установленном порядке Шаплыко А.С. не отказывался.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а :

приговор Ломоносовского районного суда г.Архангельска от 29 марта 2018 года в отношении Шаплыко А.С. изменить.

В вводной части приговора указать о содержании Шаплыко А.С. под стражей в период с <дата> по <дата>.

Переквалифицировать действия Шаплыко А.С. с ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года) на ч.2 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года) и назначить ему наказание по ч.2 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 07 декабря 2011 года, 29 ноября 2012 года и 28 декабря 2013 года) в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Освободить Шаплыко А.С. от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Шаплыко А.С. – без удовлетворения.

Председательствующий Ю.В. Буряк