Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Химкинского городского прокурора Московской области Гулевского М.А. и апелляционной жалобе подсудимого Жураева Ш.Ж. на постановление Химкинского городского суда Московской области от 1 ноября 2017г., которым уголовное дело в отношении Жураева Шерали Жалолиддиновича, родившегося <данные изъяты>. в <данные изъяты> Республики Узбекистан, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.171.2 ч.2 п."а" УК РФ, возвращено прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Доложив обстоятельства дела и содержание апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав прокурора Лимову Е.Г., подсудимого Жураева Ш.Ж., адвоката Благовещенскую А.Г.,

у с т а н о в и л :

Органом предварительного расследования Жураев Ш.Ж. обвиняется в совершении незаконного проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору.

Уголовное дело поступило в Химкинский городской суд Московской области с обвинительным заключением, назначено к рассмотрению и рассматривалось по существу.

Постановлением судьи от 1 ноября 2017г. уголовное дело возвращено прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом ввиду составления обвинительного заключения с нарушениями, которые препятствуют на его основании принять суду решение.

Прокурор просит постановление отменить, указывая в апелляционном представлении, что Жураеву Ш.Ж. предъявлено обвинение в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, а обвинение в совершении преступления организованной группой ему не вменялось, время совершения преступления, то есть "точно не установленный период времени, но не ранее <данные изъяты>. и не позднее <данные изъяты>.", место совершения преступления, отведенная Жураеву Ш.Ж. роль при совершении незаконного проведения азартных игр с использованием игрового оборудования с использованием сети "Интернет" приведены в обвинении; в обвинении приведены все обстоятельства, предусмотренные пунктами 1-4 ст.73 и ч.4 ст.171 УПК РФ, а обстоятельства, связанные с договором аренды помещения между ИП ГАВ и ИП НОВ, не входят в объем предъявленного Жураеву Ш.Ж. обвинения и в предмет доказывания его вины; уголовное дело в отношении неустановленных лиц выделено в отдельное производство.

Жураев Ш.Ж. в апелляционной жалобе и дополнении к ней указывает о несогласии с постановлением судьи, просит его отменить, уголовное дело возвратить в суд, а уголовное преследование прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В обоснование своей жалобы указывает, что в судебном заседании суд установил, что в его (Жураева Ш.Ж.) действиях отсутствуют признаки инкриминируемого преступления и потому суд обязан выносить оправдательный приговор. Принятым решением о возвращении уголовного дела прокурору суд нарушает его (Жураева Ш.Ж.) права, в том числе на разумные сроки рассмотрения уголовного дела при его нахождении под стражей свыше шести месяцев, и уклоняется от вынесения оправдательного приговора.

В данном судебном заседании прокурор Лимова Е.Г. просила постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору отменить.

Жураев Ш.Ж. поддержал доводы своей апелляционной жалобы и дополнений к ней об отмене постановления суда и о прекращении уголовного дела.

Защитник - адвокат Благовещенская А.Г. поддержала доводы обвиняемого Жураева Ш.Ж.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое постановление суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Так, органом предварительного расследования Жураеву Ш.Ж. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст.171.2 ч.2 п."а" УК РФ, – незаконное проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", совершенное группой лиц по предварительному сговору - при следующих обстоятельствах:

Жураев Ш.Ж., находясь в г.о. <данные изъяты>, в точно неустановленный период времени, но не ранее 12.03.2016г. и не позднее 25.04.2017г., из корыстных побуждений, с целью незаконного получения прибыли, в нарушение требований ч.ч. 1,4 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", согласно которым деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных вышеуказанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами; игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным Федеральным законом, ч. 1 ст. 6 и ч.1 и ч. 2 ст. 9 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ, согласно которым организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации; игорные зоны создаются на территории Республики Крым, Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края, а также в нарушение требований п. 31 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому деятельность по проведению азартных игр требует наличие лицензии, вступил в предварительный сговор с неустановленными следствием лицами, направленный на незаконное проведение азартных игр.

Жураев Ш.Ж., реализуя свой преступный умысел на незаконное проведение азартных игр с использованием игрового оборудования, <данные изъяты>. в течение дня, в период до 21 часа 30 минут, находясь в незаконно организованном неустановленными следствием лицами игровом клубе, расположенном в нежилом помещении по адресу: <данные изъяты>, г.о. <данные изъяты>, <данные изъяты>, павильон <данные изъяты>, осуществляя отведенную ему роль в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, и желая совершения этих действий, действуя из корыстных побуждений, с целью извлечения дохода, осуществлял пропускной режима игроков с учетом разработанных неустановленными лицами требованиями конспирации, осуществлял физическую защиту кассиров-администраторов игрового заведения, а также наблюдал за окружающей обстановкой, с целью предупреждения неустановленных лиц о возможном появлении сотрудников правоохранительных органов, тем самым незаконно проводил азартные игры в указанном помещении с использованием игрового оборудования, в качестве которых использовались 38 единиц игрового оборудования, оборудованные накопителями на жестких магнитных дисках, в качестве которых использовались системные блоки компьютеров, оборудованные материнскими платами с мониторами, с выходом в информационно- телекоммуникационную сеть «Интернет». Игроки, находясь в указанном помещении, где проводились азартные игры, с целью участия в них, заключали с неустановленными лицами основанное на риске соглашение о выигрыше, передавая тем самым личные денежные средства и получая взамен оплаченную ставку в игровом аппарате. Оплатив ставку, игроки занимали места, начинали играть и в зависимости от произвольно выпавшей комбинации на игровом аппарате, игрок (участник азартных игр), мог выиграть или проиграть денежные средства в азартной игре.

Так, Жураев Ш.Ж., реализуя свой преступный умысел на незаконное проведение азартных игр с использованием игрового оборудования, <данные изъяты>. примерно в 21 час 30 минут, находясь в незаконно организованном неустановленными следствием лицами, игровом клубе, расположенном в нежилом помещении по адресу: <данные изъяты>, г.о. <данные изъяты>, <данные изъяты>, павильон <данные изъяты>, осуществляя отведенную ему роль в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, и желая совершения этих действий, действуя из корыстных побуждений, с целью излечения дохода, незаконно проводил азартные игры в указанном смещении с использованием вышеуказанного игрового оборудования, а именно: осуществлял пропускной режима игроков с учетом разработанных установленными лицами требованиями конспирации, осуществлял физическую защиту кассиров- администраторов игрового заведения, а также наблюдал за окружающей обстановкой, с целью предупреждения неустановленных лиц о возможном появления сотрудников правоохранительных органов, в результате чего Жураев Ш.Ж., действуя в группе лиц по предварительному сговору, извлек доход от незаконной игровой деятельности "в сумме не менее 10 500 руб., и не превышающий 1 500 000 руб.

<данные изъяты>. в 21 час 30 минут деятельность по незаконному проведению Жураевым Ш.Ж., действующего группой лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, азартных игр в нежилом помещении по адресу: <данные изъяты>, г.о. <данные изъяты>, <данные изъяты>, павильон <данные изъяты> была пресечена сотрудниками УЭБ и ПК УМВД России по <данные изъяты> и при проведении осмотра изъято 38 единиц игрового оборудования, оборудованные накопителями на жестких магнитных дисках, в качестве которых использовались системные блоки компьютеров, оборудованные материнскими платами с мониторами, которые согласно заключению эксперта № 10-48/2017 от 26.04.2017 являются игровым оборудованием, предназначенным для организации азартных игр с выплатой вознаграждения по результатам игры, то есть соответствуют понятию "игровой автомат", изложенному в п. 18 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" (с изменениями и дополнениями).

Свое решение о возвращении уголовного дела прокурору судья мотивировал следующими выводами:

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении указано, что Жураев Ш.Ж. незаконно проводил азартные игры с использованием игрового оборудования, действуя в группе лиц по предварительному сговору и извлек доход в сумме не менее 10 500 руб. и не превышающей 1.500.000 руб., но в тоже время следствием указано: что Жураев Ш.Ж. выполнял роль охранника зала, то есть в его обязанности входило осуществление пропускного режима игроков с учетом разработанных неустановленными лицами требованиями конспирации, осуществление физической защиты кассиров-администраторов, а также наблюдение за окружающей обстановкой, то есть согласно фабуле обвинения в его обязанности не входило извлечение прибыли и контроля за денежными средствами. То есть, следствием не установлена объективная сторона преступления - время, место создания организованной группы, не установлен организатор группы.

Так, в пункте 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ №29 от 27.12.2002г. "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", указаны признаки организованной группы, которая характеризуется в частности устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществления преступного умысла.

Исходя из смысла обвинительного заключения, Жураев Ш.Ж. в точно неустановленный период времени вступил в предварительный сговор с неустановленными следствием лицами, направленный на незаконное проведение азартных игр, а неустановленные следствием лица организовали проведение азартных игр. То есть, органом предварительного расследования, в обвинительном заключении не указано, при каких обстоятельствах, где и когда возник преступный умысел на вступление в устойчивую организованную группу, не установлено каких-либо данных свидетельствующих о высоком уровне организованной группы, а именно таких, как тщательная разработка планов, отлаженный механизм, система конспирации.

Само обвинительное заключение содержит внутренние противоречия относительно роли Жураева Ш.Ж., который проводил азартные игры, получая денежную выгоду до 1.500.000 руб., то есть действовал как организатор, или осуществлял роль охранника, выполняющего конспирацию заведения.

Так, свидетель С в судебном заседании показал, что согласно опрошенным им игрокам клуба Жураев Ш.Ж. в данном игровом зале выполнял лишь роль охранника, открывал и закрывал дверь, а деньги за игру посетители отдавали девушке, которая чек не выдавала. В случае выигрыша, подходила администратор, которая передавала денежные средства наличными, лицам, которые победили в игре.

Вместе с тем, в материалах дела имеется копия договора аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: <данные изъяты>, ул. <данные изъяты>, павильон <данные изъяты>, номер на лит А, в том числе помещение № 1-10 для коммерческих целей, общей площадью 132,4 кв.м, расположенном на втором этаже от 12.03.2016г., заключенный арендодателем ИП ГАВ с арендатором ИП НОВ, и в вышеуказанном договоре имеется контактное лицо: КАА, с указанием адреса и телефона (л.д.96-98). Кроме того, в материалах дела имеется передаточный акт от 12.03.2016г. по нежилому помещению, расположенному по адресу: <данные изъяты>, ул. <данные изъяты>, павильон <данные изъяты> общей площадью 29,8 кв.м подписанный с одной стороны ИП ГАВ и с другой НОВ.

В материалах уголовного дела отсутствует какой-либо документ, подтверждающий отыскание гражданина НОВ, как арендатора указанного помещения, и принятие по нему решения.

Приведенные нарушения закона нарушают право обвиняемого на защиту, поскольку лишают его возможности определить объем обвинения, от которого он вправе защищаться.

По смыслу закона преступление, предусмотренное п."а" ч.2 ст. 171.2 УК РФ совершается группой лиц по предварительному сговору. При этом преступная роль Жураева Ш.Ж. в составе группы лиц по предварительному сговору не определенна.

Исследованные в судебном заседании доказательства, а также формулировка предъявленного Жураева Ш.Ж. обвинения свидетельствуют о том, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 171,220 УПК РФ, поскольку квалификация действий обвиняемого не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным при судебном разбирательстве.

"Таким образом, судом, данное нарушение закона не устранимо в судебном заседании, является существенным нарушением закона, препятствует рассмотрению дела и принятию законного, обоснованного и справедливого решения.".

Однако с такими выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Так, в формулировке обвинения относительно времени вступления Жураева Ш.Ж. в преступный сговор указано: "в точно неустановленный период времени, но не ранее <данные изъяты>. и не позднее <данные изъяты>., вступил в предварительный сговор с неустановленными следствием лицами, направленный на незаконное проведение азартных игр".

Приведенные же в постановлении судьи выводы относительно совершения группового преступления касаются создания организованной группы, тогда как Жураеву Ш.Ж. вменено совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

При этом в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указана отводимая Жураеву Ш.Ж. роль: "осуществляя отведенную ему роль в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, и желая совершения этих действий, действуя из корыстных побуждений, с целью извлечения дохода, осуществлял пропускной режима игроков с учетом разработанных неустановленными лицами требованиями конспирации, осуществлял физическую защиту кассиров-администраторов игрового заведения, а также наблюдал за окружающей обстановкой, с целью предупреждения неустановленных лиц о возможном появлении сотрудников правоохранительных органов, тем самым незаконно проводил азартные игры в указанном помещении с использованием игрового оборудования, в качестве которых использовались 38 единиц игрового оборудования, …".

Так же - вопреки выводу судьи - противоречия в обвинительном заключении не содержатся, поскольку в нем не указано, что Жураев Ш.Ж. действовал как организатор преступления, но указано о выполняемой им роли "охранника, выполняющего конспирацию заведения", в совершении группового преступления, направленного на его результат в виде дохода от незаконной игровой деятельности в сумме не менее 10500 руб. и не превышающий 1.500.000 руб.

Указание в обвинительном заключении (и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого) о конспирации, осуществлении физической защиты кассиров-администраторов игрового заведения, а также о наблюдении за окружающей обстановкой с целью предупреждения неустановленных лиц о возможном появлении сотрудников правоохранительных органов – все эти вмененные Жураеву Ш.Ж. действия включены в состав группового преступления: незаконного проведения азартных игр с использованием игрового оборудования с использованием сети "Интернет".

Изложение обстоятельств преступления в представленном следственным органом виде не лишает обвиняемого возможности определить объем обвинения, от которого он вправе защищаться, и его право на защиту таким изложением не нарушается.

Приведенные в постановлении судьи показания свидетеля СРМ, отсутствие надлежащих мер по "отысканию" гражданина НОВ как арендатора помещения не свидетельствуют о том, что обвинительное заключение составлено с нарушениями, препятствующими принятию итогового законного решения по уголовному делу.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда, изложенные в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

Таким образом, постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору подлежит отмене на основании положений п.1 ст. 38915 и п.п. 1, 2 ст.38916 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Уголовное дело подлежит направлению на новое рассмотрение в тот же суд.

Предусмотренных законом оснований для прекращения уголовного дела судом апелляционной инстанции не имеется.

Меру пресечения Жураеву Ш.Ж. надлежит оставить без изменения, подписку о невыезде и надлежащем поведении, поскольку после её избрания обвиняемому <данные изъяты>г. она им не была нарушена.

Учитывая изложенное, и руководствуясь ст.ст.3899, 38920, 38928, 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,

п о с т а н о в и л :

постановление Химкинского городского суда Московской области от 1 ноября 2017г. о возвращении прокурору уголовного дела в отношении Жураева Шерали Жалолиддиновича отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное разбирательство.

Меру пресечения Жураева Ш.Ж. подписку о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу подсудимого Жураева Ш.Ж. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Московский областной суд в кассационном порядке.

Судья А.В. Новиков