Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 17.07.2019, которым

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты><адрес>, <данные изъяты><адрес>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом 30 000 рублей. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

Изучив материалы, выслушав адвоката Гильфанову А.М., поддержавшую доводы апелляционных жалоб, просила приговор отменить, прекратив производство по делу, выслушав прокурора Ливадного С.И., полагавшего приговор отменить в связи с нарушением права на защиту,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за совершение причинения имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб, при следующих обстоятельствах:

ФИО1 являясь должностным лицом, а именно <данные изъяты> на основании <данные изъяты>, в соответствии с должностной инструкцией <данные изъяты> имея полномочия по распоряжению имуществом и средствами предприятия с соблюдением требований, определенных законодательством, Уставом предприятия, иными нормативными правовыми актами, а также по открытию в банковских учреждениях расчетных и других счетов, то есть, выполняя организациионно - распорядительные и административно - хозяйственные функции в коммерческой организации, в период с 01.07.2016 по 31.12.2018, действуя с единым преступным умыслом, из корыстных побуждений, а также преследуя личную заинтересованность, связанную с улучшением показателей хозяйственной деятельности <данные изъяты>, злоупотребляя доверием <данные изъяты><данные изъяты> без признаков хищения, используя свое служебное положение, причинил ущерб <данные изъяты> на общую сумму 6 645 856 руб. 88 коп., то есть в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах:

Так 31.01.2014 между <данные изъяты> в управлении которого находятся многоквартирные жилые дома, расположенные в <адрес>, в лице <данные изъяты> ФИО1 (в договоре «Исполнитель»), действующего на основании <данные изъяты><данные изъяты> с 7.06.2017 - <данные изъяты> при внесении изменений в учетные записи), в лице <данные изъяты>ФИО6, действующего на основании доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ, осуществляющей поставку теплового снабжения (далее по тексту - ТС) и горячего водоснабжения (далее по тексту ГВС), заключен <данные изъяты> <данные изъяты>-<данные изъяты>, согласно п. 1.1 которого <данные изъяты> (<данные изъяты> обязуется поставлять тепловую энергию и теплоноситель, а также горячую воду из централизованных систем водоснабжения установленного качества и в установленном объеме, а <данные изъяты> («Исполнитель») обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию, теплоноситель, горячую воду и своевременно оплачивать принятую энергию. Тем самым <данные изъяты> (по договору <данные изъяты> доверило сбор денежные средств в свою пользу <данные изъяты>

Во исполнение договора, согласно п. 3.3. <данные изъяты> обязалось осуществлять сбор денежных средств, поступающих от жителей многоквартирных жилых домов <данные изъяты>, за услуги ТС и ГВС. При этом согласно п.7.1. указанного договора оплата за поставленные <данные изъяты> ТС и ГВС должна производиться «Исполнителем», то есть <данные изъяты> до 10 числа месяца, следующего за расчетным в размере 100 %, с учетом требований к периодичности перечисления денежных средств, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2012 № 253 «О требованиях к осуществлению расчетов за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг». <данные изъяты><данные изъяты>, однако договор считался продленным на каждый следующий год, если за месяц до окончания срока договора не последует волеизъявление одной из сторон о расторжении настоящего договора или о его пересмотре. Таким образом, договор имел срок действия до 31.12.2018. Согласно п. 1.1 Агентского договора <данные изъяты> <данные изъяты>» поручил, <данные изъяты> приняло на себя обязательство совершать от своего имени, за счет <данные изъяты> действия по приему платежей физических лиц, направленных на исполнение денежных обязательств по оплате.. . за коммунальные услуги, при этом, согласно п.2.1.1. <данные изъяты> обязалось перечислять полученные от физических лиц денежные средства на специальный счет <данные изъяты> в течении одного банковского дня с даты их получения от физических лиц, кроме того, ежедневно, кроме календарных, выходных и праздничных дней представлять <данные изъяты> отчеты за предыдущий день.

В дальнейшем, злоупотребляя доверием, <данные изъяты> в лице <данные изъяты> ФИО1, в нарушение п. 5, 6 «Требований к осуществлению расчетов за ресурсы, необходимые для предоставление коммунальных услуг», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2012 № 253, денежные средства, собранные с населения в качестве оплаты за поставленные ТС и ГВС и подлежащие перечислению на расчетный счет ресурсоснабжающей организации <данные изъяты> в причитающемся объеме не перечислял. За период с 01.07.2016 по 31.12.2018 на расчетный счет <данные изъяты> в кредитном учреждении поступили денежные средства за ТС и ГВС в сумме 90 928 280 руб. 62 коп., собранные с населения, из которых <данные изъяты> в лице <данные изъяты> ФИО1 за вышеуказанный период перечислило в адрес ресурсоснабжающей организации <данные изъяты> 84 282 423 руб. 74 коп.

Таким образом ФИО1, реализуя единый преступный умысел, направленный на причинение ущерба <данные изъяты> при отсутствии признаков хищения, денежные средства, собранные с населения за ТС и ГВС и принадлежащие ресурсоснабжающей организации <данные изъяты> находящиеся на расчетном счете <данные изъяты> в период времени с 01.07.2016 по 31.12.2018, осуществляя руководство и управление производственно - хозяйственной деятельностью <данные изъяты> находясь в офисе управляющей компании, расположенном по адресу: <адрес>, с целью получения незаконной выгоды имущественного характера за счет денежных средств, причитавшихся <данные изъяты><данные изъяты>, оплаченных населением за предоставленные коммунальные -услуги по ТС и ГВС и поступивших на расчетные счета <данные изъяты> за период с 01.07.2016 по 31.12.2018 от расчетно - кассового центра <данные изъяты> согласно заключенному между указанными <данные изъяты><данные изъяты><данные изъяты><данные изъяты><данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ, без цели их хищения, преследуя личную заинтересованность, связанную с улучшением показателей хозяйственной деятельности руководимого им <данные изъяты> вследствие незаконного пользования чужими денежными средствами, используя свои должностные полномочия по управлению и распоряжению имуществом <данные изъяты>, в том числе денежными средствами, поступившими в его распоряжение в вышеуказанном порядке, на протяжении времени с 01.07.2016 по 31.12.2018, по мере их зачисления на расчетные счета <данные изъяты> имея реальную возможность перечислить их собственнику <данные изъяты> в причитавшихся объемах, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, предвидя и желая наступления общественно - опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба <данные изъяты> злоупотребляя доверием, основанным на договорных обязательствах с <данные изъяты> умышленно из корыстных побуждений, удержал на расчетных счетах <данные изъяты> денежные средства, причитавшиеся <данные изъяты> за отпущенные и потребленные населением коммунальные услуги по ТС и ГВС, обратив их в сумме 6 645 856 руб. 88 коп. от суммы общего поступления денежных средств в указанный период в пользу <данные изъяты> путем незаконного их использования на осуществление и поддержание его производственно - хозяйственной деятельности, а именно: на оплату государственной пошлины по делам в судах, комиссии за расчетное обслуживание банковского счета, оплату налогов, штрафов по исполнительным листам, тем самым причинил своими действиями <данные изъяты> ущерб на общую сумму 6 645 856 руб. 88 коп., что является особо крупным размером.

В апелляционной жалобе осужденный просит приговор Осинниковского городского суда от 17 июля 2019 года отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

Он не согласен с установленным ущербом в размере 6 645 856 рублей 88 копеек и со взысканием с него указанной суммы ущерба.

Считает, что вынесенный приговор является незаконным, подлежит отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим установленным обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона.

Считает, что судом в ходе судебного следствия, в ходе расследования уголовного дела в СО Отдела МВД России по городу Осинники не было установлено, что так называемый ущерб был взыскан в соответствии с решениями Арбитражного суда Кемеровской области. Суд не принял во внимание, что в исследованных письменных документах, а именно в бухгалтерских документах (имеющихся в материалах уголовного дела) имеются сведения об аресте и о снятии со счета денежных средств в рамках исполнительного производства. Потерпевшая сторона по уголовному делу, гражданский истец <данные изъяты> а именно представитель <данные изъяты> ввела в заблуждение суд, представила исковое заявление о взыскании причиненного ущерба, поясняя, что сумму ущерба они не взыскивали в арбитражном порядке за указанный период, т.е. за период с 01.07.2016 года по 31.12.2018 года.

Однако согласно 18 решениям Арбитражного суда Кемеровской области, которые осужденный прилагает к апелляционной жалобе, гражданский ответчик <данные изъяты> постоянно обращался в Арбитражный суд Кемеровской области, за этот период было возбуждено не одно исполнительное производство в рамках исполнения решений суда, расчетный счет был арестован и денежные средства удерживались. Так за период с 01 июля 2016 года по декабрь 2018 года согласно решениям суда было снято со счета 5 310 584 рублей 46 копеек.

Данное обстоятельство, по мнению осужденного, поясняла и допрошенная в судебном заседании и в процессе судебного следствия свидетель ФИО8, предупрежденная об уголовной ответственности. Однако суд не устранил эти противоречия. В материалах уголовного дела отсутствуют постановления судебных приставов о возбуждении исполнительного производства, сведения о снятых с расчетного счета денежных средств в рамках исполнительного производства.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона ( п. 1, 2 ст.38915 УПК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а неустранимые сомнения в виновности лица, возникающие при оценке с точки зрения допустимости и достоверности доказательств, в силу ч.3 ст.49 Конституции РФ толкуются в пользу обвиняемого.

В ходе предварительного расследования и при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции бухгалтерская экспертиза не проводилась, сумма ущерба, установленная судом, была подтверждена, как указано в приговоре, платежными поручениями <данные изъяты> за период с 01.07.2016 по 31.12.2018 о перечислении денежных средств <данные изъяты>», сводными отчетами за период с 01.07.2016 по 31.12.2018 <данные изъяты> отчетами по проводкам за период 2016-2018, произведенными сводными расчетами между <данные изъяты> и <данные изъяты> за период с 01.07.2016 по 31.12.2018. Вместе с тем, при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции стало очевидно, что точно установить сумму ущерба по имеющимся в материалах дела документам без специальных познаний невозможно. При поступлении уголовного дела на экспертизу экспертом было установлено, что имеющихся в материалах дела документов недостаточно для её проведения. Даже после представления дополнительных материалов эксперт не смог дать ответы на все поставленные перед ним вопросы. Однако, согласно представленным на исследование документам, за указанный период имелась разница между суммой денежных средств, перечисленных по статье «тепловая энергия, горячее водоснабжение» РКЦ МУП «УГХ» и суммой денежных средств, перечисленных за тот же период <данные изъяты>». Причем, если применялась разбивка по годам, за период с 01.07.2016 по 31.12.2016 было перечислено на счет <данные изъяты> значительно больше, чем было получено от населения.

Действия ФИО1 квалифицированы судом по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, как совершение причинения имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб. Обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, является обман или злоупотребление доверием, которые должны предшествовать наступлению последствий в виде крупного или особого крупного ущерба, и являться его причиной.

Несвоевременная оплата договора под предлогом отсутствия денежных средств, несмотря на фактическое их наличие, не влечет ни уменьшение долга, ни его списание. Такое поведение руководителя организации-должника может влечь последствия для контрагента в виде ущерба, связанного с несвоевременным исполнением обязательства, но не в размере задолженности, исчисленной за произвольный период действия договора.

Кроме того, как следует из приговора, несмотря на наличие задолженности, <данные изъяты> продолжал поставлять данной организации коммунальные ресурсы не столько в связи с оказанным ФИО1 доверием, сколько в связи с невозможностью прекращения поставки в многоквартирные дома. По мнению суда, «злоупотребление доверием выразилось в том, что ФИО1 совершил вышеуказанные действия, зная об условиях и обычаях делового оборота между ресурсоснабжающей и управляющей организацией при урегулировании вопроса о задолженности».

Состав преступления материальный. Преступление будет окончено с момента наступления последствий в виде имущественного ущерба в особо крупном размере (1 миллион рублей). Субъективная сторона преступления характеризуется виной только в виде прямого умысла, когда виновный осознает общественную опасность своего деяния, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления.

Суд в приговоре указал, что, <данные изъяты> ФИО1 имел реальную возможность и денежные средства, поступающие от населения, в том числе и от иной деятельности компании, для оплаты задолженности перед ФИО12 однако без цели их хищения, преследуя личную заинтересованность, связанную с улучшением показателей хозяйственной деятельности <данные изъяты> вследствие незаконного пользования чужими денежными средствами умышленно из корыстных побуждений, удержал на расчетных счетах <данные изъяты> денежные средства, причитавшиеся ФИО13 за отпущенные и потребленные населением коммунальные услуги по ТС и ГВС. Приведённые в приговоре обстоятельства носят предположительный характер и ничем не подтверждены. В себестоимость услуг управляющей компании входит заработная плата. Это коммерческая фирма, цель которой - получить прибыль при управлении домом. Любой дополнительный доход, действительно, является прибылью компании. В ходе предварительного расследования и в судебном заседании отчеты компании о её финансово-хозяйственной деятельности, порядок распределения прибыли общества, <данные изъяты> ФИО1, не исследовались, доводы о том, что население своевременно не оплачивало за полученные услуги, не проверялись, доводы о том, что суммы, взысканные по решениям судов, снимались автоматически, не получили оценки в приговоре.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.

Неправильная оценка судом фактических обстоятельств, без учета обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, влечёт отмену приговора.

Вместе с тем, несмотря на фактическое непризнание в ходе судебного заседания ФИО1 своей вины в совершении преступления по существенным обстоятельствам, подлежащим доказыванию, входящим в объективную и субъективную сторону инкриминируемого деяния, участвующий в рассмотрении дела адвокат Гильфанова А.М., с которой у ФИО1 было заключено соглашение, как видно из протокола судебного заседания не заняла активную позицию, не заявила ходатайства о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, не дала анализа представленным доказательствам в прениях. Кроме того, несмотря на вынесение обвинительного приговора, с которым её клиент был не согласен, не обжаловала состоявшееся решение. В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции адвокат представила заявление осужденного о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие, в котором он не признает себя виновным в совершенном преступлении, утверждая, что позиция на данный момент согласована, признавала необходимость назначения экспертизы, утверждая, что не владела полной информацией по делу на момент рассмотрения судом первой инстанции.

Лишение или ограничение права обвиняемого на защиту, гарантированного законом, недопустимо, поскольку для соблюдения принципа состязательности в уголовном судопроизводстве необходимо наличие двух противоборствующих сторон - обвинения и защиты, которые должны иметь равные возможности для отстаивания своей позиции. VIII Всероссийский съезд адвокатов 20 апреля 2017 г. принял Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, изменения и дополнения в Кодекс профессиональной этики адвоката, отражающие консолидированные позиции адвокатского сообщества по актуальным вопросам адвокатской деятельности и адвокатуры. Стандарт содержит минимальные требования к деятельности адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу. Согласно п. 17 Стандарта, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств, недопустима ситуация, при которой участие защитника в уголовном деле носит сугубо формальный характер.

Согласно подп. 3, 4 п. 4 ст. 6 Федерального закона Российской Федерации от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" при оказании юридической помощи позиция адвоката должна совпадать с позицией доверителя.

В рамках первого свидания с обвиняемым адвокату следует выяснить отношение к предъявленному обвинению в совершении преступления. Адвокат должен согласовать с подзащитным позицию по делу. В случае признания подзащитным вины защитнику следует разъяснить подзащитному правовые последствия такого признания, а также по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором. В процессе осуществления защиты адвокат принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры, а также совершает иные действия, необходимые для реализации правовой позиции по делу. Согласно требованиям п. 16 Стандарта, защитник обжалует в апелляционном порядке приговор суда при наличии к тому оснований, за исключением случая, когда подзащитный в письменном виде отказался от обжалования приговора и защитник убежден в отсутствии самооговора.

При таких обстоятельствах, по мнению суда апелляционной инстанции, судом при рассмотрении уголовного дела по существу было нарушено право на защиту обвиняемого, то есть допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции. Приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом судебном рассмотрении следует устранить допущенные нарушения, провести судебное разбирательство в строгом соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципа состязательности, обсудить доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дать правильную юридическую оценку всем установленным обстоятельствам.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38913, 38920, 38922, 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 17.07.2019 в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело по обвинению ФИО1 направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Судья О.В. Орлова