Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 18 апреля 2018 года апелляционное представление государственного обвинителя по делу – старшего помощника прокурора Советского района г.Волгограда Шульга Е.М., апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО2 – адвоката Волкова А. В. на приговор Советского районного суда г.Волгограда от 22 февраля 2018 года, по которому

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <.......> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> в <адрес>, ранее не судимый,

осуждён по ч.1 ст.199 УК РФ к штрафу в доход государства в размере 250 000 рублей 00 копеек, с рассрочкой уплаты штрафа сроком на 10 месяцев.

С разъяснением ФИО2 обязанности уплатить первую часть штрафа в размере 25 000 рублей 00 копеек в течение 30 дней со дня вступления приговора в законную силу.

Оставшуюся часть штрафа в размере 225000 рублей 00 копеек постановлено выплачивать в течение последующих девяти месяцев, уплачивая суммы в размере 25 000 рублей ежемесячно, не позднее последнего дня каждого последующего месяца.

Удовлетворён гражданский иск первого заместителя прокурора Волгоградской области. С ФИО2 в пользу <.......> области взыскана сумма материального ущерба в размере 10628494 рубля 00 копеек.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств и арестованного имущества.

Доложив содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав прокурора Найду Н.В., просившую об отмене приговора и возвращении дела прокурору, осуждённого ФИО2, защитника-адвоката Волкова А.В., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, представителя потерпевшего ФИО., возражавшего против удовлетворения доводов апелляционной жалобы адвоката и апелляционного представления прокурора, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО2 признан виновным в уклонении от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией, путём включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершённое в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу – старший помощник прокурора Советского района г.Волгограда Шульга Е.М. выражает несогласие с приговором суда, полагает, что он является необоснованным в связи с неправильным применением норм уголовного закона и несоблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

В обоснование доводов апелляционного представления указывает, что в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом необоснованно учтено совершение преступления подсудимым впервые. При этом обращает внимание на то, что ФИО2 ранее привлекался к уголовной ответственности, ему было назначено наказание в виде штрафа в доход государства, судимость погашена, однако он не относится к категории лиц, впервые совершивших преступление.

Ссылаясь на ч.1 ст.61 УК РФ, отмечает, что в отношении ФИО2 не установлено совершения впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств.

Считает, что в описательно-мотивировочной части приговора при описании краткой вводной формулировки преступления, в совершении которого признаётся виновным ФИО2, судом не указано на обязательный признак состава преступления, предусмотренного ст.199 УК РФ, «путём включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений».

Полагает, что при назначении наказания в виде штрафа судом необоснованно применена рассрочка его уплаты, поскольку обстоятельств, свидетельствующих о невозможности немедленной уплаты штрафа, не установлено. При этом отмечает, что ФИО2 <.......> организация, руководителем которой он является, была финансово-состоятельной, а наличие на его иждивении <.......> не свидетельствует о его материальной несостоятельности.

Просит приговор Советского районного суда г.Волгограда от 22 февраля 2018 года в отношении ФИО2 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого – адвокат Волков А.В. не согласен с приговором суда, считает его основанным на предположениях, не соответствующим требованиям ст.297, 307 УПК РФ.

Утверждает, что не доказаны событие преступления и причастность к нему ФИО2

Отмечает, что судом нарушены принцип равноправия сторон, а также требования ст. 86,87 УПК РФ, поскольку не приняты письменные доказательства, представленные стороной защиты, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты.

Приводя письменные показания ФИО2 от 21 декабря 2017 года, обращает внимание на его показания в части того, что он не давал никаких указаний номинальному директору ФИО 1. При этом отмечает, что показания свидетеля ФИО 1 являются голословными, а из показаний свидетеля ФИО 2., данных ею в ходе судебного следствия, следует, что ФИО2 не проверял никакие декларации и ничего не передавал, руководство <.......>» осуществлял ФИО 1 и ФИО 3

Указывает, что судом приняты во внимание данные оперативно-розыскной деятельности, которые являются голословными мнениями оперативных работников, из которых следует, что <.......>», <.......>» и <.......>» не осуществляли никаких услуг по перевозке грузов для <.......>», договорные отношения между ними носили фиктивный характер; данные организации созданы не с целью осуществления законной предпринимательской деятельности, а для получения необоснованной налоговой выгоды посредством преднамеренного создания фиктивного документооборота при проводимых финансово-хозяйственных операциях, то есть использовались для имитации осуществления хозяйственной деятельности. При этом обращает внимание на открытые сведения, полученные из интернет-ресурсов, из которых следует, что указанные организации являются действующими, на протяжении долгого времени осуществляют финансово-хозяйственную деятельность, сдают балансы, уплачивают налог на прибыль, имеют места нахождения.

Считает необоснованным вывод суда о том, что указанные предприятия являются однодневками или лжепредприятиями. Отмечает, что судом не проверены доводы директоров данных фирм о том, что они являются номинальными, а не реальными руководителями.

Обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия стороной защиты приобщены акты сверок по приобретению у фирм различных запчастей с НДС.

Отмечает, что сумма вычтенного контрагентами <.......>» НДС составила 5 935 256 рублей 85 копеек, соответственно, <.......>» имеет право на налоговый вычет в таком же размере, в связи с этим адвокат считает, что размер причинённого ущерба, подлежащего доказыванию, составляет 4 693238 рублей (10628494 рублей – 5935256 рублей), что ниже установленного законом порога привлечения к уголовной ответственности, в связи с чем исключается состав преступления, предусмотренного ст.199 УК РФ. Утверждает, что судом не проверены данные факты, не собраны доказательства, необходимые для исследования объективной стороны преступления.

Утверждает, что на его адвокатские запросы об истребовании бухгалтерской и налоговой отчётности организаций, сведений об имевшихся расчётных счетах, банковских выписках о движении денежных средств по расчётным счетам, сведений о правах на автомашины, не была представлена запрошенная информация, поскольку она составляет налоговую или банковскую тайну. Вместе с тем, на основании данных сведений должно быть установлено отсутствие объективной и субъективной сторон части состава преступления.

Заявляет, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах. При этом считает, что аудиофайлы, содержащие фрагменты аудиозаписей телефонных переговоров ФИО2, не отвечают требованиям относимости и подлежат исключению поскольку они записаны 25 апреля 2016 года, а преступление окончено в 2015 году, кроме того в них говорится не о финансовой деятельности <.......>», а о его топливных картах, имеющихся у водителей.

Полагает, что заключение специалиста-ревизора ФИО 4. от 06 марта 2017 года подлежит исключению из числа доказательств, поскольку у него отсутствовали полномочия на исследование материалов дела, проведение подсчётов и дачу заключения. По мнению защитника, составление исследовательского заключения входит в компетенцию эксперта.

Считает, что печать <.......>» также подлежит исключению из числа доказательств, поскольку она не совпадает с оттисками печати <.......>», имеющимися на документах.

Утверждает, что судом нарушен принцип достаточности доказательств. Заявляет, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих квалифицирующий признак – совершение преступления в крупном размере, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие, что размер ущерба за 3 финансовых года превышает 5000000 рублей. При этом отмечает, что в представленных материалах дела имеются счета-фактуры для начисления <.......>», <.......>», отсутствуют документы <.......>». Полагает, что следствие неправомерно ссылается на заключение ФИО 4., который не мог исследовать документы <.......>». Отмечает, что стороной обвинения не установлено совершение преступления в крупном размере, поскольку не доказаны факты налоговых вычетов в отношении <.......>» через предоставление счет-фактур и актов выполненных работ в отношении данной организации. Счета-фактуры в отношении <.......>», <.......>» предъявлены <.......>» в качестве вычетов на основании актов на оказание транспортных услуг под теми же номерами, что и счета-фактуры, которые базируются на договорах перевозок грузов автомобильным транспортом, оформленных между <.......>» и указанными организациями. Заявляет, что фиктивность документов определена стороной обвинения визуально и не подтверждена заключением эксперта и показаниями свидетелей.

Указывает, что материалы дела не содержат сведений о проведении налоговых проверок в отношении <.......>» и его контрагентов, не определены налоговые вычеты, из ИФНС не изъяты балансы, налоговые декларации по НДС, отсутствуют данные о том, что «фирмы-однодневки» не выполняли свои обязанности.

Полагает, что неуплата налогов со стороны <.......>» является налоговым правонарушением.

Утверждает, что судом первой инстанции незаконно, необоснованно отказано в назначении комплексной финансово-экономической и почерковедческой экспертиз для установления фиктивности подписей, перевозок, определения размера ущерба. При этом отмечает, что для установления размера причинённого ущерба, а также для установления обстоятельств, которые инкриминируются ФИО2, стороной защиты было заявлено ходатайство о назначении финансово-экономической и почерковедческой экспертиз. Полагает, что отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении экспертиз обусловлен невозможностью их проведения.

Считает, что судом первой инстанции нарушен принцип полноты расследования, поскольку не выяснены мотивы и цели ФИО2 в совершении инкриминируемого деяния, не проверены и не выявлены фактические бенефициары от экономической деятельности <.......>», которые могли сообщить личность фактического директора, его мотивы и цели. Заявляет, что следствием и судом в периоде, инкриминируемом ФИО2, не установлен реальный выгодоприобретатель в указанных отношениях через определение принадлежности и количества машин, которыми осуществлялись оплаченные с НДС грузоперевозки. Полагает, что согласованные показания диспетчеров объясняются количеством принадлежащих им автомашин, которые участвовали в перевозках с <.......>», <.......>», <.......>». Автомашины ФИО 3 и ФИО 5 использовались более чем в 60% случаев, большую часть заказов диспетчеры распределяли и оплачивали себе. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО 3., данные им в ходе судебного заседания, согласно которым он признал наличие у него 12 грузовых машин и полностью отказался от показаний в отношении ФИО2, как фактического директора <.......>».

Считает, что суду первой инстанции необходимо было установить степень вовлечённости ФИО2, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления ООО <.......>», проверяя насколько значительным было влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу юридического лица, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим юридическое лицо. Полагает, что данными лицами в отношении <.......>» являются ФИО 3. – фактический выгодоприобретатель, и ФИО 1 – фактический руководитель. Утверждает, что ФИО 1 является контролирующим лицом по отношению к <.......>» и должен выступать ответчиком по иску прокуратуры Волгоградской области, поскольку является его директором.

Заявляет, что реальным выгодоприобретателем от предпринимательской деятельности <.......>» является ФИО 3., который 60% перевозок осуществлял собственными автомашинами, изымал прибыль от деятельности <.......>». Считает, что доказательства выгоды ФИО2 отсутствуют.

Ссылаясь на постановление Конституционного Суда РФ №39-П от 08 декабря 2017 года, полагает, что судом незаконно удовлетворены исковые требования прокурора. При этом отмечает, что в обвинительном заключении и обжалуемом приговоре не содержится сведений и выводов об осуществлении ФИО2 предпринимательской деятельности, в интересах которой учреждено и работало <.......>». Поскольку не установлено включённости деятельности <.......>» в бизнес ФИО2, как подставной единицы, то ответчиками по гражданскому иску должны быть налогоплательщик – <.......>», затем ФИО 1. и ФИО 3, как номинальный и реальный руководители <.......>», в последнюю очередь – ФИО2

Автор жалобы утверждает, что ФИО2 подлежит освобождению от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности. При этом обращает внимание на то, что преступление, предусмотренное ч.1 ст.199 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, последняя налоговая декларация по НДС от <.......>», в которую внесены ложные сведения, была представлена 20 января 2016 года, соответственно, двухлетний срок давности истёк 20 января 2018 года. Вместе с этим, считает несостоятельным вывод суда о том, что срок уплаты налога истекает 25 марта 2016 года.

Просит приговор Советского районного суда г.Волгограда от 22 февраля 2018 года отменить, вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционной жалобе, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Статья ст. 46 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Право обвиняемого в совершении преступления защищать себя лично или через выбранного им защитника провозглашено и в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Вместе с тем, право на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право не означает право выбрать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе и без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого или обвиняемого, либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Из акта проведения оперативно-розыскного мероприятия – «Опрос» ФИО 1. от 18 августа 2016 года (л.д.12 т.63), признанного в ходе предварительного следствия свидетелем обвинения, следует, что в ходе предварительного расследования интересы данного лица представлял адвокат Волков А.В., с которым ФИО 1. было заключено соглашение (л.д.15 т.63).

С 23 декабря 2016 года адвокат Волков А.В. стал представлять интересы подозреваемого, а в последующем обвиняемого ФИО2, о чем на л.д.149 т.66 имеется ордер.

С участием адвоката Волкова А.В. ФИО2 был допрошен в качестве подозреваемого и обвиняемого, ФИО2 было предъявлено обвинение (л.д.24-36, т.69).

При рассмотрении дела судом первой инстанции интересы подсудимого ФИО2 защищал адвокат Волков А.В.

Показания свидетеля ФИО 1. приведены следователем в обвинительном заключении в качестве доказательств, подтверждающих вину ФИО2 в совершении преступления. Указанный свидетель был допрошен судом в ходе судебного следствия, и его показания легли в основу обвинительного приговора суда, как изобличающие ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199 УК РФ.

Таким образом, вопреки доводам адвоката Волкова А.В. в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судом апелляционной инстанции достоверно и объективно установлено наличие конфликта интересов, поскольку адвокат Волков А.В. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела в отношении ФИО2, и положенных в основу обвинительного приговора суда, оказывал помощь свидетелю обвинения ФИО 1 чьи интересы противоречили интересам защищаемого им осуждённого ФИО2, который с момента задержания свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.199 УК РФ, не признавал.

Данное обстоятельство свидетельствует о допущенном в ходе предварительного расследования существенном нарушении уголовно-процессуального закона, исключающем возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения, а именно существенном нарушении гарантированного законом права ФИО2 на защиту, в связи с чем, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело подлежащим возвращению прокурору на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления, которые подлежат проверке в ходе предварительного расследования.

Меру пресечения ФИО2 суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, поскольку в ходе предварительного расследования и при рассмотрении дела судом первой инстанции ФИО2 меру пресечения в виде подписки о невыезде не нарушал.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Советского районного суда г.Волгограда от 22 февраля 2018 года в отношении ФИО2 отменить.

Уголовное дело по обвинению ФИО2 в порядке ст. 237 УПК РФ возвратить прокурору Волгоградской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения ФИО2 оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Судья -