Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя ФИО1, в интересах ИП Б., на постановление Якутского городского суда РС(Я) от 15 августа 2014 года, которым

отказано в удовлетворении жалобы представителя Б., ФИО1, в порядке ст. 125 УПК РФ, о признании незаконным и необоснованным распоряжения МВД по РС(Я) «О проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» № ... от 7.11.2013 г., признании незаконным действии сотрудников УЭБ и ПК МВД по PC (Я) и заместителя министра ВД по РС(Я) Н..

Выслушав выступление представителя ФИО1, в интересах ИП Б., поддержавшего апелляционную жалобу, представителей МВД по РС(Я) П. и А. и мнение прокурора Балакирева В.А., полагавшего необходимым постановление суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Согласно материалам дела, 7 ноября 2013 года заместителем министра внутренних дел по PC (Я) вынесено распоряжение № ... «О проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности транспортных средств» в отношении ООО «..........» и ИП «Б.» по адресу .......... Основанием для вынесения распоряжения послужили материалы проверки по заявлению Р. о совершенном в его отношении преступлении.

В тот же день сотрудниками УЭБ и ПК МВД по PC (Я) А. и И. проведено оперативно-розыскное мероприятие, по результатам которого составлен Акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Постановлением старшего оперуполномоченного УЭБ и ПК МВД по PC (Я) А. от 23 января 2014 года отказано в возбуждении уголовного дела по заявлению Р. о невыплате заработной платы со стороны заместителя директора ООО «..........» Б., на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления, предусмотренного ст. 145-1 УК РФ, в действиях Б., поскольку установлено, что между ООО «..........» и водителями заключались договоры возмездного оказания услуг.

Представитель ФИО1 обратился в суд, в интересах ИП Б., с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, о признании незаконным бездействия сотрудников УЭБ и ПК МВД по PC (Я) при проведении обследования объекта недвижимого имущества, расположенного по адресу: .........., а также о признании незаконным и необоснованным распоряжения МВД PC (Я) «О проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности транспортных средств» № ... от 7 ноября 2013 года, о признании незаконным бездействия заместителя министра внутренних дел по PC (Я).

Постановлением Якутского городского суда РС(Я) от 15.08.2014 года отказано в удовлетворении указанной жалобы.

В апелляционной жалобе представитель ФИО1, в интересах ИП Б., постановление считает не законным и не обоснованным по следующим основаниям.

Заместителем Министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) Н. издано распоряжение МВД по Республике Саха (Якутия) "О проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" № ... от "2" октября 2013 года (или от 7 ноября) (далее- распоряжение МВД по РС(Я) № ...). 7.11.2013 г., в 17 часов 20 минут, было проведено обследование объекта недвижимого имущества, расположенного по адресу: .......... которое было окончено в 21 час 10 минут.

Автор жалобы считает, что распоряжение об обследовании не соответствует установленной форме:

во-первых, неверно указаны звания и должности сотрудников лиц (А., И.);

во-вторых, в пункт 3 распоряжения МВД по РС(Я) № ... добавлена фраза "Не допускается разглашение сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну". Пунктом 2 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30 марта 2010 года №249 данное предложение не предусмотрено.

в-третьих, в распоряжении МВД по РС(Я) № ... отсутствует "отметка об отказе в получении распоряжения", согласно приложения к Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30 марта 2010 года №249 данное предложение предусмотрено проектом распоряжения.

Бездействие сотрудников МВД по РС(Я) проявились также в не направлении в адрес Б. документов в установленные сроки указанные в акте обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 7.11.2013г.: "Памятка для водителей на 2-листах с позицией Р. и Памятка для водителей в графе работодатель. Б. с подписью ИП Б.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности", если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов, заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе. Настоящее требование Закона, регламентирующее порядок изъятия документов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РС(Я) не соблюдены. ИП Б. не получил документы изъятые в ходе обследования помещения сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РС(Я).

Распоряжение МВД по РС(Я) № ... до сих пор ИП Б. не вручено под роспись сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РС(Я), что противоречит пункту 6 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30 марта 2010 года №249.

В пункте 1 распоряжения МВД по РС(Я) № ... не подчеркнуты объекты движимого и не движимого имущества, в отношении, которого производилось обследование. Кроме того, обследование проводилось в отношений двух лиц: ИП Б. и юридического лица - ООО "..........". В данном случае должно было быть издано два распоряжения по количеству субъектов. Кроме того не указано место расположение физического лица -ИП Б., юридического лица - ООО "..........", что является обязательным требованием, установленной формы распоряжения, согласно пункту 1 унифицированной формы распоряжения, утвержденного пунктом 2 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30 марта 2010 года №249.

Согласно статье 22 Конституции РФ ИП Б. имеет право на личную не прикосновенность, следовательно не обозначив объекты движимого и не движимого имущества, принадлежащих ИП Б., сотрудники УЭБ и ПК МВД по РС(Я) нарушили личную не прикосновенность имущества ИП Б., а также право частной собственности ИП Б., предусмотренное частью 1 ст. 35 Конституции РФ т.к. имущество, изъятое у ИП Б., принадлежит ему на праве частной собственности.

Согласно ст. 19 Конституции РФ все равны перед законом и судом. В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности" сотрудники полиции могут проводить оперативно- розыскную деятельность в соответствии с законом. ИП Б. считает, что сотрудники злоупотребили своим правом в соответствии с вышеизложенными основаниями.

При этом ИП Б. сообщает, что Государственной инспекцией труда в Республики Саха (Якутия) составлен акт проверки от 2.07.2013г. в 10 ч 02 м. в котором установлено, что Р. и ООО ".........." не состояли в трудовых отношениях. Между ООО ".........." и Р. вообще отсутствуют какие либо договорные правоотношения. Также между ИП Б. и Р. отсутствовали какие-либо правоотношения.

Следовательно, при таких обстоятельствах, согласно ст. 19 Конституции РФ все равны перед законом и судом. Данное распоряжение МВД по РС(Я) № ... противоречит основополагающим принципам законности, а именно предоставляет приоритет правам Р. по отношению к ИП Б.. При чем обследование помещений по сути представлял обыск помещения, поскольку сотрудники УЭБ и ПК МВД по РС(Я) пытались изъять сервер т.е. предпринимались попытки открыть шкаф, где находился сервер, одновременно пытались завладеть информацией путем скачивания на флеш-носитель информации с рабочего компьютера ИП Б., ознакамливались с договорами ИП Б., по сути действия сотрудником препятствовали осуществлению коммерческой деятельности, а также изъяли документы, представляющие коммерческую и банковскую тайну никак не связанной с предметом обследования недвижимого имущества ИП Б., доказательством того, что обследование не связано с заявлением Р. подтверждает акт обследования помещений, здания, сооружений, участков местности и транспортных средств от 07 ноября 2013 года в котором установлено, что были изъяты: карточка счета 60 за 2012 год и карточка счета 70 за 2013 гол. Данные копии документов являются коммерческой и банковской тайной, поскольку содержат банковский счет ИП Б. и операции со счетом между контрагентами. Обследование помещений предполагает визуальный осмотр помещений, а документы которые относятся исключительно коммерческой деятельности изымать нельзя при обследовании без разрешения лиц у которых они изымаются, такие разрешений ИП Б. не давал сотрудникам УЭБ и ПК МВД по РС(Я). Таким образом, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств - это оперативный (не процессуальный) осмотр жилых и служебных помещений, транспортных средств и других объектов в целях поиска следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, разыскиваемых преступников, а также получения другой информации, необходимой для решения задач ОРД.

Таким образом, какие-либо принудительные меры по отношению к изъятию каких-либо предметов и документов в ходе обследования помещений невозможны.

Обследование и обыск представляют собой совершенно разные юридические действия, в силу чего при обследовании не могут использоваться методы выявления имущества, используемые при обыске, то есть принудительное, помимо воли граждан, изъятие чего-либо невозможно.

Изъятые во время именно такого "силового" обследования, которое имело место в данном случае, помещений документы в соответствии со ст. 75 и 89 УПК РФ должны исключаться из числа доказательств, как полученные с нарушением закона. Таким образом, в результате проведенного обследования помещений были незаконно получены заранее недопустимые документы. Проведение обследование если содержится охраняемая законом тайна вообще запрещена, соответственно сотрудники должны были проводить обыск помещений принадлежащих Б.

При обследовании объекта недвижимого имущества, расположенного по адресу: .......... не был составлен протокол, предусмотренный пунктом 8 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30 марта 2010 года №249. При этом сотрудниками МВД по РС(Я) вместо протокола был составлен акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортировки средств от 07.11.2013 г, который не соответствует ст. 166 УПК РФ.

Одновременно сообщает, что сотрудники МВД по РС(Я) согласно ст. 6 ФЗ "О полиции" должны действовать в строгом соответствии с законом, следовательно недопустимы отклонения от норм законодательства. В данном случае сотрудники МВД по РС(Я) неоднократно нарушили закон. Просит отменить постановление суда, удовлетворив апелляционную жалобу Б. в полном объеме.

Проверив представленные материалы и обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит постановление суда подлежащим отмене по следующим обстоятельствам.

В соответствии со с ч. 1 ст. 125 УПК РФ постановления дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

Согласно постановлению Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ исходя из положений части 1 статьи 125 УПК РФ могут быть обжалованы решения и действия (бездействие) должностных лиц, в связи с их полномочиями по осуществлению уголовного преследования. В связи с этим, в порядке статьи 125 УПК РФ, могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом МВД РФ от 30.03.2010 г. № 249, действовавшей до 21.05.2014 года, в распоряжении о проведении обследования должны быть изложены имеющиеся сведения, указывающие на признаки нарушения законодательства, влекущего уголовную ответственность.

Из пояснении представителей МВД по Республике Саха (Якутия), из материалов дела и обжалуемого распоряжения заместителя министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) № ... следует, что мотивированного рапорта о необходимости проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия в виде обследования помещений, зданий, сооружений, участка местности и транспортных средств на территории занимаемой ООО «..........» и ИП Б., предусмотренных ст. 7 Федерального закона № 144-ФЗ, не имеется.

Вследствие этого и в указанном распоряжении заместителя министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) № ..., в нарушение названной Инструкции и приложения № 1 к нему, не изложены имеющиеся достоверные сведения, указывающие на признаки нарушения конкретного закона, влекущего уголовную ответственность – что является существенным нарушением закона, поскольку каждый имеет право знать какие имеются основания для проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий, в нарушении какого закона он подозревается.

Однако судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам, что повлияло на законность принятого решения.

Согласно ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе, неправильное применение уголовного закона.

В связи с указанными обстоятельствами и на основании ст. 389.23 УПК РФ постановление суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового решения о незаконности и необоснованности распоряжения заместителя министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) № ... в части проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", расположенных по адресу- .......... в отношении ИП Б..

При этом, доводы представителя Б. – ФИО1 о неподчеркнутости в распоряжении заместителя министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) № ... конкретных объектов обследования и неверного указания должности и звания сотрудников полиции и указания не предусмотренного унифицированной формой распоряжения сведении о том, что «не допускается разглашение сведений, составляющих государственную либо иную охраняемую законом тайну» и отсутствии строки «об отказе в получении распоряжения» являются несостоятельными, поскольку в данном случае они являются техническими свойствами указанного распоряжения, не повлиявшими на права заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о бездействии сотрудников полиции и в том числе заместителя министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) Н., выразившихся в не ознакомлении Б. с распоряжением № ..., невручении ему копии распоряжения, а также копии Акта обследования помещении, зданий, сооружений, проведенном 7.11.2013 г., в не направлении в адрес Б. изъятых памяток водителя, в изъятии документов, имеющих сведения о счетах банковских ИП Б., которые содержат охраняемую федеральным законом тайну, – являются необоснованными, поскольку согласно ордера № ... от 7.11.2014 г. в его интересах при проведении оперативного мероприятия участвовал адвокат К., который был ознакомлен с распоряжением № ... и получил на руки копию распоряжения и акта от 7.11.2013 года.

Из акта обследования помещении, зданий, сооружений, проведенном 7.11.2013 г. следует, что при этом были изъяты, в том числе, памятки для водителей, одна из них с подписью Б., и карточки по счёту № ... и № ..., которые не имеют сведении о принадлежности ИП Б., поскольку Б., будучи индивидуальным предпринимателем, являлся одновременно заместителем ООО «..........» и в памятках с его подписью имеются сведения о деятельности ООО «..........».

По результатам ОРМ был составлен не Протокол, как этого требует п.п. 7,8 Инструкции и ст. 15 Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а Акт от 7.11.2013 года, в результате которого не пострадали конституционные права и свободы Б. и не затруднен его доступ к правосудию, поэтому данные доводы его представителя также являются несостоятельными.

Таким образом, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу представителя Б. – ФИО1 удовлетворить частично.

Постановление Якутского городского суда РС(Я) от 15 августа 2014 года об отказе в удовлетворении жалобы представителя ФИО1, в интересах ИП Б., в порядке ст. 125 УПК РФ, отменить.

Признать незаконным и необоснованным распоряжение заместителя министра внутренних дел по Республике Саха (Якутия) Н. за № ... о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия по обследованию помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в ИП Б., а в остальном жалобу представителя Б. – ФИО1 оставить – без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный Суд Республики Саха (Якутия) в течение одного года с момента провозглашения.

Судьи Верховного Суда

Республики Саха (Якутия) Тынысов Т.А.