Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Горбушина Е.С., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Гаценко А.Ю. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 18 августа 2015 года, по которому

ФИО1, родившийся <...>, судимый:

1) 4 сентября 1996 года по ст. 15, ч. 2 ст. 144 УК РСФСР к 2 годам лишения свободы;

2) 27 ноября 1996 года по пп. «б,д» ч. 2 ст. 146 УК РФ, ч. 3 ст. 224 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 40 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, освобожден 28 августа 2002 года условно-досрочно на неотбытый срок 11 месяцев 27 дней;

3) 24 декабря 2004 года по ч. 2 ст. 209, п. «а» ч. 3 ст. 162, ч. 3 ст. 222 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 10 годам лишения свободы, постановлением от 7 декабря 2011 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы на 2 года,

осужден по трем преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в хищении путем обмана в период с 6 февраля по 31 марта 2014 года денежных средств ТЕ, СК, КУ, а также в хищении путем обмана денежных средств ИС с причинением ей значительного ущерба.

Преступления совершены в г. Кургане при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании по предъявленному обвинению ФИО1 виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Горбушин Е.С., ссылаясь на ст. 297, п. 3 ч. 1 ст. 299, ст. 307 УПК РФ, просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на тайность хищения чужого имущества при квалификации действий ФИО1 по преступлению в отношении ИС.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, меру пресечения изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Полагает, что при рассмотрении уголовного дела был нарушен принцип состязательности и равноправия сторон. В частности, суд, вопреки требованиям ст. 122 УПК РФ, не вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания, не вызвал в судебное заседания следователей, несмотря на то, что им неоднократно заявлялись ходатайства о допущенных в ходе предварительного расследования нарушениях. Ссылаясь на ст. 217, 221 УПК РФ указывает, что обвинительное заключение утверждено с нарушением установленных законом сроков. Считает, что доказательства, положенные судом в основу приговора, противоречивы либо являются недопустимыми. Полагает, что нарушено его право на защиту, так как образцы голоса 7 мая 2014 года получены в отсутствие защитника, а запись, полученная 13 октября 2014 года, не признана вещественным доказательством, отсутствует протокол ее выемки и осмотра. Признавая недопустимым доказательством заключение эксперта от 16 сентября 2014 года в связи с тем, что он и защитник были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения, суд, вопреки собственным выводам, кладет в основу приговора другие заключения экспертов, с постановлениями о назначении которых, они также были ознакомлены с нарушением требований ст.ст. 195, 198 УПК РФ. Просит признать заключения от 28 июля 2014 года, 22 октября 2014 года, 16 февраля 2015 года недопустимыми доказательствами. Заключения экспертов от 29 июля, 30 октября и 1 ноября 2014 года являются субъективным мнением экспертов и не подтверждены другими доказательствами. Просит учесть, что 6 февраля 2014 года он не обналичивал денежные средства с банковской карты МУ, что подтверждается показаниями свидетелей ЗЫ и БО, справкой и выпиской из журнала о прохождении физиолечения. Кроме того, 6 февраля 2014 года, как следует из показаний свидетеля ПО, протокола выемки, денежные средства сняли трижды, однако следователь утверждает, что им деньги были сняты один раз, при этом у него нет одежды, в которую был одет мужчина, снявший деньги. Показания свидетеля МУ являются противоречивыми, не соответствуют ответам на запросы следователя из банков и сотовых компаний, в связи с чем, просит признать их недопустимыми и исключить из числа доказательств по уголовному делу. Доказательств передачи ему сим-карт и банковских карт от ПА, КО, МУ представлено не было, куда делись денежные средства по эпизодам от 22 и 31 марта 2014 года следствием не установлено. Кроме того, выражает несогласие с гражданским иском, арестом телефона и процессуальными издержками, за исключением оплаты услуг адвоката ДО. Считает постановление от 3 сентября 2015 года об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания незаконным.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Гаценко А.Ю. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов, фактическим обстоятельствам дело направить на новое судебное рассмотрение. Ссылаясь на ст. 75, 166, 202 УПК РФ, полагает, что фоноскопические экспертизы от 28 июля 2014 года и 22 октября 2014 года являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из числа доказательств, поскольку представленные на исследование образцы голоса обвиняемого ФИО1 получены в отсутствие защитника. Заключение фоноскопической экспертизы от 16 февраля 2015 года также просит признать недопустимым доказательством, так как образцы голоса ФИО1 получены с нарушением УПК РФ, в ней не указана длительность сравнительного речевого материала и не приведен его текст, эксперт УР имеющий диплом геолог-химик, не может являться специалистом в области экспертиз голоса, речи и обладать данными познаниями. Эксперт УР не указал, что часть фонограмм не пригодна для исследования голоса и речи ФИО1, не ответил на указанные в постановлении о назначении экспертизы вопросы, то есть провел ее не в полном объеме, а также они не были своевременно ознакомлены с постановлением о назначении указанной экспертизы. Поэтому же основанию заключение эксперта от 16 сентября 2014 года суд признал недопустимым доказательством. Не согласен с признанием показаний свидетеля МУ от 27 мая 2014 года достоверными и допустимыми, так как суд не устранил противоречия относительно того, как он мог передать сим-карту с номером 8-******-52-03 в декабре 2013 года, если из ответа ЗАО «РТ-Мобайл» от 8 мая 2014 года, следует, что МУ стал собственником карты только 10 апреля 2014 года. Кроме того, указывает на противоречия относительно встречи ФИО1 и МУ 11 февраля 2014 года, а также подключение 17 февраля 2014 года услуги «Мобильный банк», поскольку в это время ФИО1 проходил физиолечение в связи с переломом ноги, что подтверждается показаниями свидетелей ЗЫ и БО. Органы предварительного следствия не посчитали необходимым сделать запрос видеозаписи из ОАО «Сбербанк России», кто именно подключил указанную услугу. Кроме того, свидетель МУ в ходе очной ставки пояснил, что не знаком с ФИО1.

Изучив материалы дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, заслушав выступление прокурора Кузнецова К.В., поддержавшего доводы представления, пояснения осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Гаценко А.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности осужденного ФИО1 в приговоре приведены результаты оперативно-розыскной деятельности, которые, как указал в приговоре суд, оформлены и представлены следствию в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что постановлением судьи Курганского областного суда Курганской области от 31 января 2014 года разрешено прослушивание телефонных переговоров неустановленного лица, использующего абонентский номер 8******7560, постановлением судьи Курганского областного суда от 25 февраля 2014 года разрешено прослушивание телефонных переговоров ФИО1. По результатам оперативно-розыскных мероприятий постановлениями от 28 апреля и 5 августа 2014 года были рассекречены сведения, составляющие государственную тайну, и представлены в орган предварительного расследования. В частности, рассекречены постановление судьи от 31 января 2014 года и диск №1977с, как указано в документах с телефонными переговорами ФИО1 и ИС, а также постановление судьи от 25 февраля 2014 года и диски №2128с с телефонными переговорами ФИО1 со СК и №2129с с телефонными переговорами ФИО1 с КУ. Суд первой инстанции установил, что мошенничество в отношении ИС 19 февраля 2014 года совершено с использованием абонентского номера 8******5203, при этом оставил без внимания, что легитимные основания для контроля и записи телефонных переговоров лица, использующего указанный абонентский номер, в материалах дела отсутствуют.

В качестве доказательств виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления 6 февраля 2014 года в отношении ТЕ, суд сослался, в том числе, на протокол осмотра предметов от 7 августа 2014 года, из которого следует, что осмотрен и прослушан диск №2127с с фрагментами аудиозаписей, содержащими сведения о совершении мошеннических действий. В данном случае, судом также не дано надлежащей оценке соблюдению требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и межведомственной Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору и в суд, так как в материалах дела отсутствует постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскных мероприятий, а именно физического носителя информации – диска №2127с, а также решение должностного лица о его передаче органу предварительного расследования.

Вышеуказанные носители информации были направлены для проведения экспертных исследований, а заключения экспертиз положены судом в основу обвинительного приговора.

Одним из доказательств виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых деяний, суд указал заключение эксперта от 16 февраля 2015 года. При этом судом не дано оценки тому, что получение образцов для сравнительного исследования, а также контроль и запись переговоров, не допускаются путем подмены установленного ст.ст. 186, 202 УПК РФ порядка производства следственных действий. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 24 января 2008 года N 104-О-О, 25 февраля 2010 года N 261-О-О, уголовно-процессуальные действия и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий.

Не учтены судом требования ст. 57 УПК РФ, предъявляемые к эксперту, а также не принята во внимание относимость заключения фоноскопической экспертизы от 16 февраля 2015 года к уголовному делу. Так, из материалов дела следует, что в судебном заседании 13 октября 2014 года проводилась аудиозапись, тогда как из заключения экспертизы следует, что исследовалась видеофонограмма. Кроме того, из заключения экспертизы также следует, что диск с записью 13 октября 2014 года был представлен в упакованном виде с подписью следователя и понятых, при этом в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о проведении следственного либо процессуального действия, по результатам которого диск был упакован и опечатан следователем в присутствии понятых.

Заслуживают внимание и доводы апелляционных жалоб относительно показаний свидетеля МУ, не соответствующие иным материалам дела, в частности, ответу ЗАО «РТ-Мобайл» о заключении МУ договора об оказании услуг связи 10 апреля 2014 года.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Вышеназванные обстоятельства не нашли своего отражения в обжалуемом приговоре, однако имеют существенное значение для установления фактических обстоятельств дела, что в силу ст. 389.16 УПК РФ является основанием к отмене приговора и направлению уголовного дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду надлежит объективно исследовать все обстоятельства дела, дать оценку каждому доказательству с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и в совокупности - достаточности для разрешения данного уголовного дела.

С учетом оснований отмены приговора и пределов компетенции суда апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции не дает оценку остальным доводам апелляционных жалоб и представления, которые подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции с учетом содержания настоящего постановления и требований уголовно-процессуального закона.

В связи с отменой приговора ФИО1 подлежит освобождению из-под стражи.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 18 августа 2015 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, иным судьей.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи после получения выписки из настоящего постановления администрацией ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Курганской области.

Председательствующий:

КОПИЯ ВЕРНА.

Судья Курганского областного суда Н.А. Лялина

14.10.2015