Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Брянского И.В., апелляционные представление государственного обвинителя Гамкрелидзе Г.С. на приговор Киреевского районного суда Тульской области от 26 ноября 2021 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> судимый:

31 мая 2010 года по приговору Киреевского районного суда Тульской области по ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца;

17 декабря 2010 года по приговору Киреевского районного суда Тульской области по ч. 3 ст. 162, п. «а,в,г» ч. 2 ст. 161, п. «а,в» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 11 месяцев,

26 сентября 2019 года по приговору мирового судьи судебного участка № 23 Киреевского судебного района Тульской области по ст. 319 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 20000 руб., штраф оплачен,

осужден к лишению свободы:

по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ на срок 2 года;

по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ на срок 2 года 3 месяца;

по 264.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 30.12.2020 № 525-ФЗ) - на срок 1 год 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года.

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения осужденному ФИО1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стружу в зале суда.

По делу вынесено постановление о прекращении производства по делу в отношении подсудимого ФИО16 в связи с его смертью.

Выслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Панкратовой А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Хафизову Н.В., просившую апелляционные представления удовлетворить, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

ФИО1 признан виновным за совершение пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, а также признан виновным в управлении автомобилем, будучи лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебным решением.

Обращает внимание, что он только довез ФИО16, который приобрел наркотики до г. Щекино с целью того, чтобы он заплатил ему деньги за перевоз.

Наркотическое вещество изымалось у ФИО16 не должностным лицом и у него ничего не найдено.

Суд не принял во внимание показания ФИО11 и ФИО12

Приговор просит отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Брянский И.В. также выражает несогласие с приговором.

Утверждает, что суд первой инстанции исходил из догмы и встал на сторону обвинения, т.к. не отразил в приговоре доказательства стороны защиты и продемонстрировал пристрастность и заинтересованность в деле.

Считает, что приговор не соответствует закону, поскольку в нем допущены несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, уголовный закон применен не правильно и вынесен несправедливый приговор.

Ссылается на нормы закона, правоположения праворазъяснительной судебной практики и утверждает, что суд не рассмотрел доводы защиты и нарушил принцип презумпции невиновности; обстоятельства дела суд установил, как они установлены стороной обвинения и поэтому не правильно применил закон.

Утверждает, что суд неверно квалифицировал действия ФИО1, как пособника по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку из описания преступной деятельности усматривается, что ФИО1 действовал как соисполнитель преступления; суд не признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в составе группы по предварительному сговору, вступив в противоречие со своими выводами о совершении ФИО1 преступления в соучастии.

Обращает внимание, что защитой указывалось на это обстоятельство, но суд уклонился от анализа этого довода; суд не дал оценки каждому доказательству в отдельности и не внес ясность какими именно доказательствами установлена вина; ФИО16 был подвергнут избиению полицией при задержании и желание остаться на свободе могли стать мотивом оговора ФИО16 ФИО1; суд положил в основу приговора протоколы просмотра и прослушивания фонограммы с записями телефонных переговоров, которые так и не были прослушаны судом непосредственно, а показания ФИО16 о том, что он узнает свой голос и голос Шаталина судом не проверены допустимыми средствами доказывания. Содержание переговоров не имело отношение к событию преступления.

Наркотическое средство было изъято у следователя, у которого, согласно представленной стороной защиты доказательствам, не находился материал проверки и ему не поручалось проведение следственных действий.

Защита считает, что все производные от него доказательства не могут использоваться в качестве доказательства вины.

Доказательства, касающиеся ст.264.1 УК РФ, были оценены с обвинительным уклоном, а содержание протокола осмотра предметов судом истолковано не верно.

В этой связи дана ненадлежащая оценка данного доказательства, из которой следуют сведения о невиновности ФИО1 и его принуждению к признанию вины.

Суд уклонился от сопоставления доказательств, нарушив требования ст.ст.87,88 УПК РФ и ущемил одну из сторон в праве на предоставление доказательств и в праве на защиту.

Приговор просит отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционных представлениях прокурор Гамрекелидзе Г.С. считает выводы, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а действия осужденного квалифицированы правильно.

Вместе с тем, утверждает, что судом нарушены требования о строго индивидуальном подходе к назначению наказания.

Считает, что суд не учел должным образом общественную опасность совершенного ФИО1 преступления и назначил чрезмерно мягкое наказание.

Просит усилить наказание осужденному ФИО1 и исключить указание на ч.3.3 ст.72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей.

В дополнительном апелляционном представлении указывает, что при назначении наказания суд не решил вопрос о сложении наказаний по предыдущему приговору и просит приговор отменить.

Выслушав стороны, изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб и представлений, суд находит приговор подлежащим отмене по основаниям, указанным в ч.1 и п.11 ч.2 ст. 389-17 УПК РФ исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения в деле имеются.

Так, по результатам апелляционного производства установлено следующее.

Осужденный ФИО1 заявил о своей невиновности и указал, что при рассмотрении дела, суд не принял во внимание показания свидетеля защиты ФИО11 Согласно материалам дела, свидетель находилась на месте происшествия и была очевидцем преступления. Также осужденный указал, что для проверки его версии о невиновности важны показания свидетеля ФИО12

В судебном заседании суда первой инстанции 13 октября 2021 года оба свидетеля допрашивались, однако, согласно справке секретаря судебного заседания Бочарниковой Т.А. от 13 октября 2021 года, в связи с техническими неполадками аудиозапись судебного заседания за этот день судебного заседания не сохранилась.

В протоколе судебного заседания не имеется сведений о том, что стороны на следующем судебном заседании от 20 октября 2021 года были проинформированы о происшедшем и председательствующий разъяснил им права в связи с возникшей ситуацией.

Повторно свидетели ФИО11 и свидетель ФИО12 в суд не вызывались и не допрашивались.

Для надлежащей проверки законности и обоснованности приговора принципиальное значение имеет выяснение вопросов, как суд первой инстанции проверял версию осужденного ФИО1 о невиновности и, соответственно, какие сведения использовал в ходе доказывания. Однако апелляционный суд лишен возможности их выяснить, поскольку не располагает пригодными к доказыванию сведениями, содержащимися в допросах свидетелей защиты ФИО11 и ФИО12 в суде.

Действительно, в соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Ценность указанной нормы заключается в следующем.

Аудиопротоколирование непосредственно обеспечивает проверку достоверности судоговорения, что создает правовые гарантии для справедливого судебного разбирательства.

Аудиопротоколирование является необходимым условием открытости и гласности уголовного судопроизводства. Оно исключает различного рода уловки и прочие злоупотребления со стороны участников судебного разбирательства, что обеспечивает доверие граждан к правосудию.

Вот почему данная норма имеет императивный, властный характер и не допускает никакого иного толкования, кроме буквального.

Буквальное толкование правила ст.259 УПК РФ показывает, что структура протоколирования имеет двуединый характер, т.е. состоит из письменного протокола и аудиопротоколирования. Без одной из указанных составляющих такой протокол недействителен, что приравнивается к его отсутствию в деле.

Таким образом, закон допускает к доказыванию сведения, полученные в судебном заседании только с использованием аудиопротоколирования.

Правило ч.1 ст.259 УПК РФ является безусловным и по аналогии со ст.75 УПК РФ, согласно которой доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренного ст.73 УК РФ, подлежит неукоснительному исполнению.

Таким образом, допросы свидетелей защиты в судебном заседании без аудиопротоколирования являются недопустимым доказательством.

Для случаев неисправности аудиотехники при протоколировании Закон не допускает каких-либо исключений, поэтому справка секретаря судебного заседания об отсутствии аудиозаписи судебного заседания не устраняет дефект протоколирования.

Сама по себе практика признания таких справок уважительной причиной игнорировать Закон, чревата опасностью систематических нарушений конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве.

При этом отсутствие аудиопротоколирования по техническим причинам, возможно, и извиняет действия работников суда, но не устраняет вред, причиненный процессуальным правам сторон. Поэтому, в случае сбоя в работе технических средств, председательствующему судье следовало незамедлительно довести до сведения сторон происшедшее, разъяснить право заявить ходатайства, например, ходатайство о повторном допросе свидетелей. Также, им надлежало сообщить, какие правовые последствия влечет отсутствие аудиозаписи протокола судебного заседания.

Такой подход основан на конституционным и уголовно-процессуальном принципе охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст.11 УПК РФ), согласно которого суд обязан разъяснять участникам процесса права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.

Исходя из всего вышеизложенного, апелляционный суд считает, что отсутствие надлежащего аудиопротоколирования лишило апелляционный суд возможности проверить доводы апелляционной жалобы на основе допустимых доказательств.

Отсутствие аудиопротоколирования делает письменный протокол судебного заседания недопустимым источником сведений для проверки законности и обоснованности судебного решения. По существу оно является тем же, что и отсутствие протокола судебного заседания.

В соответствии с п. 11 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания признается существенным нарушением закона.

В силу п.2 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в суде апелляционной инстанции является существенное нарушение уголовно- процессуального закона.

Апелляционный суд не может устранить допущенное нарушение, поскольку является проверочной инстанцией и не может подменить суд первой инстанции в установление фактических обстоятельств дела.

Поэтому, в соответствие со ст.389.22 УПК РФ, апелляционный суд отменяет приговор и передает дело на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении суду первой инстанции, с учетом изложенных замечаний и в порядке, установленном законом, необходимо проверить все доказательства по делу, в зависимости от установленных обстоятельств оценить доводы, приведенные в апелляционных жалобах и апелляционных представлениях прокурора, после чего принять законное и обоснованное решение.

С учетом данных о личности осужденного и обстоятельств, приведенных в материалах дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым меру пресечения ФИО1 оставить без изменений и продлить срок содержания под стражей до 25 марта 2022 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.28,389.33 УПК РФ, апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

приговор Киреевского районного суда Тульской области от 26 ноября 2021 года в отношении осужденного ФИО1 отменить и направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО1 оставить прежней - содержание под стражей и продлить ему срок содержания под стражей до 25 марта 2022 года.

Кассационная жалоба на указанное постановление подается в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий <данные изъяты>