Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого ФИО1 и его защитников-адвокатов Баринова А.Ю., Горр Е.В. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 18 ноября 2015 года, которым

ФИО1, (...) несудимый,

осуждён по ч.2 ст.272 УК РФ к штрафу в размере 100000 руб., ч.2 ст.273 УК РФ к 01 году ограничения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ путём полного сложения наказаний окончательно - к штрафу в размере 100000 руб. и 01 году ограничения свободы, с установлением следующих ограничений: не выезжать за пределы территории Петрозаводского городского округа, не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, с возложением обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, 02 раза в месяц.

В соответствии с пп.9,12 Постановления Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации от 24.04.15г. №6567-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» освобожден от наказания со снятием судимости.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным:

- в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшем уничтожение, блокирование, модификацию компьютерной информации, совершённое из корыстной заинтересованности;

- в использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершённые из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены (...) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Указывает, что суд в основу приговора положил выводы экспертного заключения ИП Л.., которое получено с нарушением уголовно-процессуального закона и не может являться допустимым доказательством. При этом ходатайство об исключении данного заключения судом разрешено не было. Имевшее место фактическое отложение рассмотрения ходатайства на этап вынесения приговора негативно повлияло на оценку судом всей совокупности доказательств, положенных в основу приговора. Указывает, что суд не дал оценки нарушениям уголовно-процессуального закона, имевшим место при получении экспертного заключения ИП Л.., влекущим признание указанного экспертного заключения недопустимым доказательством. Отмечает, что в нарушение требований ст.204 УПК РФ в заключении эксперта отсутствуют указания на какие-либо примененные методики, ГОСТы, стандарты, нормативно-справочную литературу, отсутствует обоснование выводов. Кроме этого, эксперт использовал объекты для исследования, которые ему уполномоченным лицом не предоставлялись и в материалах дела отсутствовали, частью судебной экспертизы не являлись, так как процесс их получения в тексте не отражен. Полагает, что определить факт модификации можно только путем вскрытия и разбора игровой приставки, что экспертом сделано не было. Эксперт сделал свой вывод о модификации игровой приставки на основе попытки запуска имеющегося компакт-диска, запустив диск на предположительно модифицированной и немодифицированной приставках. Считает, что выводы эксперта основаны на предположениях, что свидетельствует о не компетентности эксперта и отсутствии научно обоснованного подхода. Также отмечает, что эксперт не смог установить, какая именно программа была использована, а лишь перечислил список обнаруженных на диске программ, указав, что программа (...) представлена в нескольких версиях. Суд в приговоре указал на использование данной программы без указания конкретной версии использованного программного обеспечения, тем самым, по мнению автора жалобы, предъявленное обвинение является неконкретизированным, основанным на предположении того, какая программа или ее версия была им использована. Ссылаясь на пп.«d» п.3 ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» указывает, что суд необоснованно отказал в допросе эксперта Л. при наличии явных противоречий в выводах эксперта, чем самоустранился от оценки допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, а также в допросе специалиста С.

Суд необоснованно посчитал, что повторная и дополнительная экспертизы ФБУ Российский Центр Судебной Экспертизы при Министерстве юстиции РФ не могут быть признаны допустимым доказательством. Указывает, что положения ГОСТ Р 53480-2009, «Надежность в технике. Термины и определения», на которых основана экспертиза, являются действующими, что подтвердил специалист Ч.. Вывод суда о том, что в определениях, указанных в нормативных документах, не используются даже слова, приведенные в заключении, является несостоятельным и опровергается путем прямого обращения к используемой литературе. Необоснованно отвергнуты выводы экспертов, подтверждающие, что представленная на экспертизу приставка не относится к ЭВМ, поскольку согласно сертификату соответствия ей присвоен код, который относит ее к товарам для развлечений, а не к вычислительным машинам. Вывод о том, что включение консоли в данную позицию не может исключать наличия в ней всех признаков ЭВМ, является несостоятельным, при этом автор жалобы перечисляет материалы, которые использовались экспертами при классификации игровой приставки. Отмечает, что используемая экспертами методика является научно обоснованной. Также указывает, что исследование программного обеспечения устройства чтения оптических дисков содержится на страницах (...), но в отличие от заключения ИП Л. эксперты не стали выходить за пределы специальных знаний и однозначно заявлять о модификации программного обеспечения. Для решения вопроса о том, была или нет модификация, необходимо наличие оригинала программного обеспечения, который им представлен не был. Исследование представленной на экспертизу программы содержится в разделе 5.4 экспертного заключения (...). Полагает, что суд должным образом не проверил доводы государственного обвинителя и признал экспертизу ФБУ РФЦСЭ при Министерстве Юстиции РФ недопустимым доказательством по надуманным обстоятельствам. При этом суд не указал, какие именно нарушения УПК были допущены при её проведении.

Кроме этого, указывает, что суд не разрешил ходатайство стороны защиты об исключении участия представителя потерпевшего, чем нарушил процедуру производства. Полагает, что суд не дал правовой оценки тем фактам, что Ч.2 необоснованно признан потерпевшим по делу, поскольку в постановлении о признании потерпевшим не раскрыт вопрос, какое именно имущество принадлежит корпорации (...) каким образом этому имуществу причинен вред, каким образом нанесен вред деловой репутации потерпевшего. Также суд не установил, кто действительно является правообладателем установленного в игровой приставке программного обеспечения и ее производителем. Отмечает, что согласно изученным в судебном заседании документам (лицензионное соглашение и гарантийный листок), признанными вещественными доказательствами и прилагающимися к каждой игровой приставке, правообладателем программного обеспечения и ее производителем является компания «М.», а не «Корпорация М.», от имени которой Ч.2 выдана доверенность. Документов, подтверждающих что компания «М.» принадлежит «Корпорации М.» не представлено.

Также автор жалобы указывает на то, что приговор суда основан на доказательствах, не исследованных в судебном заседании. Суд в приговоре привел показания Ч.2, данные в ходе предварительного расследования, однако в ходе судебного заседания они не оглашались, а показания данные в судебном заседании имеют существенные противоречия с показаниями, данными в ходе предварительного следствия. В судебном заседании Ч.2 затруднился прокомментировать содержание лицензионного соглашения и не смог назвать документ, в котором изложены «правила использования информации», что говорит о том, что выводы суда о нарушении неких «правил использования информации» основаны на предположении.

Суд не дал оценки ходатайству об исключении материалов оперативно-розыскной деятельности из числа допустимых доказательств, в связи с чем вывод суда о том, что нарушений требований действующего законодательства при проведении ОРМ не допущено, является спорным. Отмечает, что в материалах дела отсутствует оригинал постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» от 07 июня 2012 года, что противоречии п.11 Приказа МВД РФ от 17 апреля 2007 года «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскных мероприятий». Кроме того, указывает, что в материалах дела в нарушение ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершенного или совершаемого противоправного деяния, о лицах его подготавливающих, совершающих или совершивших, на основании которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия. Все необходимые документы собраны уже после вынесения постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Полагает, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия вынесено незаконно. При этом обращает внимание на то, что ни одного эпизода осуществления «прошивки» до проведения «Проверочной закупки» выявлено не было, первым таким эпизодом являлась «прошивка» именно по просьбе оперативных сотрудников.

Также считает необоснованным указание суда при оценке заключения специалиста Ч., что на рапорте об обнаружении признаков преступления отсутствует расшифровка подписи лица, наложившего данную резолюцию, а также на то, что перед указанием должности, составившего справку по результатам ОРД от 22 октября 2012 года имеется рукописный текст, который свидетельствует, что данная справка за начальника БСТМ МВД подписана его заместителем. Указывает, что поскольку рапорт писался на имя начальника полиции (...)., соответственно, им и наложена резолюция. Рукописного текста, подтверждающего, что справку подписывал заместитель начальника, нет, косая черта не свидетельствует ни о должности лица, подписавшего документ, ни о его статусе, ни о его принадлежности к органам внутренних дел.

Полагает, что в суде первой инстанции не доказано наличие в деянии по прошивке игровой приставки ни одного из признаков инкриминируемых ему преступлений. Считает необоснованным приравнивание термина «обладатель информации», определенный в ст.2 ФЗ №149 «Об информации» к термину «правообладатель» (обладателя авторских прав). Отмечает, что нельзя использовать определения «обладатель информации» применительно к объектам авторского права и, соответственно, подменять понятие «воспроизведение объекта авторского права» понятием «доступ к информации», поскольку первое определено в ст.1270 ГК РФ и является исключительным правом на произведение, второе определено в ФЗ «Об информации» и является правом «обладателя информации» и «оператора информационной системы». Цитируя нормы ФЗ «Об информации», ГК РФ, полагает необоснованным вывод суда о том, что по смыслу закона при совершении преступлений в сфере компьютерной информации уголовно-правовой защите подлежит охраняемая законом компьютерная информация, режим использования которой установлен ее собственником или правообладателем.

Автор жалобы также пишет, что объектом преступлений, предусмотренных ст.272, ст.273 УК РФ, является не программа, а информация. Ответственность за незаконные действия с объектом авторского права предусмотрена ст.146 УК РФ, следовательно, по мнению автора жалобы, в действиях по прошивке игровой приставки отсутствуют признаки составов преступлений, предусмотренных ст.272, ст.273 УК РФ. Квалификация по ст.273 УК РФ действий по использованию средств преодоления технических средств защиты авторских прав не основана на законе. Указывает, что в результате совершенных действий не были затронуты ни компьютерная информация, ни средства защиты компьютерной информации. Ссылаясь на п.3 ч.1, ч.2 ст.1 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 года №149-ФЗ, ч.1 ст.1259 ГК РФ, считает, что положения о защите информации, а, следовательно, и положения об ответственности за использование вредоносных программ для ЭВМ, не могут применяться к средствам преодоления технических средств защиты авторских прав, модифицирующим объекты авторского права, а не компьютерную информацию.

Отмечает, что квалифицирующими признаками преступления, предусмотренного ст.272 УК РФ является охраняемость компьютерной информации и неправомерность доступа. Информации ограниченного доступа, содержащей государственную (...) или конфиденциальную информацию, в игровой приставке нет, и доступ к содержимому игровой приставки является правомерным. Также указывает, что квалифицирующими признаками деяния, предусмотренного ст.273 УК РФ являются несанкционированность доступа, заведомость действий программы и нейтрализация технических средств защиты информации, а преступление должно совершаться с прямым умыслом. Полагает, что ни один из указанных признаков судом не установлен. Указывает, что о вредоносности программы, что программа нейтрализует «технические средства защиты информации» он не подозревал, и полагал, что поскольку игровую приставку ему принес ее собственник и он имеет право санкционировать доступ к принадлежащему ему оборудованию. Кроме того, перед использованием программы (...) он осуществлял ее проверку антивирусным сканером, программа вредоносной не является. Указывает, что суд не мотивировал, в связи с чем его доводы являются несостоятельными.

Автор жалобы также отмечает, что суд не обратил внимания на то, что программа (...) нейтрализует не технические средства защиты информации, а технические средства защиты авторского права.

Считает незаконным вывод суда о несостоятельности его ссылки на аудиозапись телефонного разговора с оператором службы поддержки пользователей игровых приставок, который осуществлялся (...) до возбуждения уголовного дела. В связи с отсутствием технической возможности записи данного разговора, им был совершён повторный разговор с мобильного телефона уже после возбуждения уголовного дела. Указывает, что для аутентичности телефонного разговора и устранения противоречий между показаниями потерпевшего Ч.2 и разговором с официальной службой поддержки компании «М.» стороной защиты заявлялось ходатайство о назначении экспертизы, которое судом не было рассмотрено.

Кроме этого, отмечает, что никаких контрафактных произведений у него нет и не было, контрафактные произведения он никому не записывал, авторского права, других норм гражданского и уголовного права не нарушал, что подтверждается на уровне закона и положениями лицензионного договора. Указывает, что в приговоре никакие наступившие опасные последствия не приведены, и поскольку общественно-опасных последствий не наступило, то совершенные действия не являлись преступлением.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Баринов А.Ю. приговор считает незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Цитируя стенограмму разговора ФИО1 с оператором службы технической поддержки Хвох (...), указывает, это подтверждает доводы осужденного о состоявшемся ранее разговоре, поскольку нет никакой разницы, когда именно он мог позвонить в службу поддержки, так как в любом случае получил бы один и тот же ответ. Кроме этого, отмечает, что сведения о телефонных соединениях он представлял дважды, в первый раз это были соединения, совершенные в 2012 году. Полученное ФИО1 разъяснение от оператора службы технической поддержки Хвох подтверждается руководством пользователя (п.7 Гарантии), в котором производитель приставки не разъясняет пользователю наступления какой-либо ответственности за модификацию ПО, кроме потери гарантии на устройство. Кроме того отмечает, что лицензионное соглашение полностью согласуется с действующим Российским законодательством. Приводя положения ст.6, п.6 ст.2 Федерального закона от 27 июля 2006 года №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», полагает, что собственники Хвох 360, передавая осужденному свои игровые приставки для осуществления перепрошивки, давали согласие на доступ к ПО, содержащейся в приставке, что подтверждается показаниями свидетелей и иными доказательствами. Данному обстоятельству суд не дал никакой оценки.

Считает, что в действиях ФИО1 отсутствует состав преступлений, предусмотренных ч.2 ст.272 и ч.2 ст.273 УК РФ, так как в соответствии со ст.5 УК РФ уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не допускается. Отмечает, что согласно предъявленному обвинению ФИО1 получил неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации. Однако обвинение не содержит существенного признака, какими именно нормативно-правовыми актами защищается соответствующая компьютерная информация, отсутствует указание, в чем выразились нарушения со ссылкой на нормы закона, то есть отсутствует указание на предмет преступного посягательства. Ссылаясь на примечание 1 к ст.272 УК РФ, п.п.1-3 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 года №149-ФЗ «Об информации…», указывает, что информация и программа, а в данном случае операционная система игровой приставки и программное обеспечение оптического привода – это разные понятия. Программное обеспечение закодировано в некие сведения в форме электрических сигналов, раскодировать и сделать доступными для восприятия сведения в форме электрических сигналов нельзя. Преобразование сведений в форме электрических сигналов в доступную для восприятия человека форму возможно с помощью совершения ряда манипуляций, направленных на возникновение внутри технического устройства ответных импульсов. Вместе с тем, по мнению автора жалобы, в обвинении и в приговоре не поименован носитель информации с описанием его составных частей, не поименована информация, в том числе ее условное имя, под которым она закодирована в форме электрических сигналов, умысел на доступ к которой был установлен, закон ее охраняющий, не указано место ее расположения в этом носителе, кем и когда она была там размещена, а также «путь» и условия, по которым доступ к данной информации может быть получен на законном основании, и каким путем был получен доступ к ней незаконно. Указывает, что ФИО1 совершал конкретные действия с внешними элементами и программным обеспечением Хвох, последовательность которых описана в экспертных заключениях. Данные обстоятельства осужденный не отрицал, однако, умысла на доступ ни к какой охраняемой законом компьютерной информации с целью ее уничтожения и пр. не имел, что и было зафиксировано органом предварительного расследования.

Также указывает, что ФИО1 осужден за совершение неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, что повлекло уничтожение, блокирование и модификацию технических средств защиты информации. Положения о защите информации, следовательно, и положение об ответственности за неправомерный доступ к информации не могут применяться к программам ЭВМ, являющимся объектом авторского права и регулируются иными положениями гражданского законодательства. Кроме того, согласно Сертификатам соответствия на игровую приставку «MicrosoftXbox 360» игровая приставка Хвох 360 является устройством для видеоигр, что фактически исключает наличие какой-либо охраняемой информации.

Указывает, что суд, признавая заключение минюста недопустимым доказательством, указал на необязательность Гостов, не опровергнув доводов экспертизы. Считает, что компьютерные программы, которые могут быть использованы для изменений в системное программное обеспечение игровых приставок «MicrosoftXbox 360», не являются вредоносными, так как они вносят изменения в программное обеспечение, а не в компьютерную информацию. Допрошенные в судебном заседании ФИО1, Ч. и Б. пояснили, что данная программа используется также для восстановления работоспособности приставки после ее ремонта сервисными центрами. Также указывает, что нет оснований полагать, что в игровых приставках Хвох 360, переданных ФИО1, содержалась информация, охраняемая законом. Это обстоятельство подтверждает и заключение эксперта (...) ЦСЭ при Минюсте РФ, в котором отражено, что игровая приставка не может содержать компьютерную информацию.

Кроме этого, указывает, что в предъявленном обвинении осуществлена подмена понятий программное обеспечение на компьютерную информацию, между тем как замена программного обеспечения не влечет уголовной ответственности по ст.272 УК РФ, что также подтверждается заключением эксперта (...) ЦСЭ при Минюсте РФ о том, что программное обеспечение игровой приставки не является компьютерной информацией.

Полагает, что в судебном заседании не установлен способ совершения преступления, а тот который предъявлен, не подтверждается доказательствами. Отмечает, что в заключении эксперта Л. и специалиста Л.2, на которое ссылался суд, также отсутствует детальное и достоверное описание способа перепрошивки игровой приставки.

Также отмечает, что ФИО1 незаконно обвиняется в совершении преступления, предусмотренного и ч.2 ст.273 УК РФ, поскольку игровые приставки не могут содержать компьютерную информацию, так как не обладают соответствующей функциональностью, следовательно, не содержат охраняемой законом информации. В связи с чем действия ФИО1 не привели к уничтожению и модификации компьютерной информации. Указывает, что суд не сослался на нарушенные осужденным нормативные акты, что нарушает его право на защиту, поскольку ФИО1 должен знать от чего ему защищаться. Отмечает, что органом предварительного расследования дело было направлено в суд при отсутствии у следствия ответа эксперта на вопрос – является ли данная программа вредоносной, так как, по мнению эксперта Л., с выводами которого суд согласился, ответ на этот вопрос является правовым. Однако суд не обосновал позицию по поводу отнесения программы (...) к вредоносной. Полагает, что отсутствие в приговоре таких данных, восполнить которые в судебном заседании не возможно, поскольку исходя из Конституционных положений, суд при разрешении уголовных дел осуществляет исключительно функцию правосудия и не вправе подменять государственные органы и должностных лиц, формулирующих и обосновывающих обвинение. Полагает, что имеется достаточно оснований для применения положений ст.49 Конституции РФ и ст.14 УПК РФ по отношению к обвинению. Просит вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием состава преступления, и исключить из числа допустимых доказательств протоколов следственных действий, результатов ОРМ, исследований и экспертиз: заключение специалиста «Ассоциации по противодействию компьютерным преступлением» Л.2(...), заключения компьютерно-технической судебной экспертизы (...)

Так, согласно полученному ответу из Ассоциации по противодействию компьютерным преступлениям» эксперт Л.2 не имеет высшего образования, а предоставленным им сертификат «Специалист М. по средствам защиты программных продуктов» подписан С. от имени ООО «М. Рус». Одновременно С. выдал доверенность и на имя представителя потерпевшего компании «М.» Ч.2. Отмечает, что суд положил в основу приговора показания представителя потерпевшего, данные на предварительном следствии, и не оглашенные в судебном заседании. Специалисту не было разъяснено содержание ст.62 УПК РФ, согласно которой при наличии оснований для отвода, специалист должен был устраниться от участия в производстве по рассматриваемому делу. Л.2 опосредованно представлял интересы производителей программной продукции и находится в служебной или иной зависимости от заинтересованных лиц, что в судебно-экспертной деятельности не допустимо.

Так, автор жалобы полагает, что уголовное дело возбуждено с нарушением установленного порядка уголовного судопроизводства, так как в основу материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, легло недопустимое заключение эксперта Л.2. Относительно компьютерно-технической экспертизы, проведенной экспертом Л.., указывает, что специальные знания эксперта должны быть подтверждены наличием достаточного количества прослушанных часов по приоритетных наукам или курсам повышения квалификации в области информационных компьютерных технологий и подтверждаться документально. Отмечает, что эксперт Л. представил копии сертификатов, якобы свидетельствующие о прохождении им аттестации в данной области, выданных компанией М. на его имя, при этом оригиналы данных документов в суд не представлялись и не исследовались, ходатайство о допросе Л. судом было отклонено. Полагает, что эксперты, проводившие указанные судебные компьютерно-технические экспертизы, не обладают необходимыми специальными познаниями, что следует из анализа исследовательской и вводной части экспертного заключения, в которых эксперт указывает основания, в соответствии с которыми он может проводить указанные экспертизы, не нарушая процессуального законодательства.

Указывает, что на титульном листе заключения эксперта Л.2 не указано, что он имеет высшее образование и специальные знания в области компьютерной техники, не указана специальность и квалификация эксперта, не приложена копия диплома. В заключении эксперта Л. указано, что имеет стаж работы в области информационных систем и технологий с 2004 года, при этом диплом о высшем образовании датирован 2007 годом, и не понятно связана ли была его работа с судебной компьютерно-технической экспертизой. Также отмечает, что согласно заключения эксперта Л. в качестве образца лицензионной продукции взята лицензионная копия этой же игровой программы … и имеет все внешние атрибуты, установленные правообладателем для легитимной продукции, следовательно эксперт самостоятельно получил эти образцы для сравнительного исследования, а также при проведении исследования использовал не модифицированную игровую приставку Хвох 360 (...), которая следователем ему не представлялась, что является нарушением ст.16 ФЗ ГСЭД и ст.57 УПК РФ. Кроме того, в нарушение Приказа Минюста РФ от 20.12.2002 года №346 «Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ», ст.8 Федерального закона от 21.05.2001 года №73-ФЗ (ред. от 06.12.2011 года) «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» в исследовательской части экспертизы Л. и заключения Л.2 не указаны примененные методы, методики исследования, специальные программные средства, библиография не может подменять собой указание на примененные методы. Кроме того, считает, что фактически техническое исследование экспертами не проводилось, так как для подобного исследования необходимо было, в том числе исследовать технические изменении, вносимые в устройство оптического привода (дисковода), что не возможно без разборки представленных на исследование образцов, которая, в отличие от экспертов Минюста, Л. не проводилась. Ссылаясь на п.1 ст.57, п.4 ст.199 УПК РФ, указывает, что следователь не назначил в установленном порядке Л. в качестве эксперта, вынеся соответствующее постановление, не убедился, обладает ли он достаточными знаниями для ответа на поставленные вопросы.

Также отмечает, что суд необоснованно исключил из числа доказательств экспертное заключение ФБУ «Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ» (...), допустил в качестве потерпевшего Ч.2 на основании копий доверенностей. Указывает, что в качестве потерпевшего органом предварительного следствия, а впоследствии судом привлечена корпорация «Майкрософт». Однако производителем игровой приставки Хвох 360 является не корпорация «М.», а другое юридическое лицо – компания «М.», зарегистрированная по отличному от корпорации «М.» адресу, и корпорации «М.» не мог быть причинен ущерб, связанный с соответствующими игровыми приставками. Какой именно вред, в каком размере он причинен корпорации представитель потерпевшего Ч.2 пояснить не смог и гражданский иск по уголовному делу не заявлен. Согласно ст.73 УПК РФ характер и размер вреда, причиненного преступлением, подлежит обязательному доказыванию. Доказательства причинения имущественного или иного вреда корпорации «Майкрософт» в материалах дела отсутствуют. Кроме того, отмечает, что доверенность на Ч.2 не подтверждена документами, подтверждающими полномочия лица, выдавшего данную доверенность. Данным обстоятельствам судом в приговоре оценка не дана. В связи с этим, считает, что показания Ч.2 не могут быть положены в основу обвинения. Просит приговор Петрозаводского городского суда РК от 18 ноября 2015 года отменить, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Горр Е.В. указывает на несогласие с приговором, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права. Считает, что суд неверно квалифицировал действия ФИО1, поскольку в действиях осужденного отсутствует состав преступления. Игровая приставка Хвох 360 не является компьютером, не содержит какой-либо компьютерной информации и объект преступления в данном случае отсутствует. О необоснованном привлечении ФИО1 к уголовной ответственности свидетельствуют исследованные в суде доказательства. Приводя выдержки из «Методических рекомендаций по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации», разработанных Генеральной прокуратурой РФ в 2013 году, полагает, что суд безосновательно посчитал игровую приставку именно ЭВМ и вынес обвинительный приговор. Просит приговор Петрозаводского городского суда РК от 18.11.2015 года отменить, ФИО1 оправдать по предъявленному обвинению.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Кузнецова Е.С. просит оставить приговор без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитников - без удовлетворения.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 и его защитники-адвокаты Баринов А.Ю., Горр Е.В. поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объёме, прокурор посчитал приговор законным и обоснованным.

Заслушав выступления участвующих в судебном заседании лиц, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в преступлениях, за совершение которых он осуждён, подтверждены совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст.88 УПК РФ. Они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом допустимыми, достоверными и положены в основу приговора.

Фактические обстоятельства дела, связанные с техническими действиями ФИО1 по "прошивке" игровых приставок по существу в жалобах не оспариваются, установлены судом правильно на основе показаний самого ФИО1, его явки с повинной, показаний представителя потерпевшего Ч.2., свидетелей (...), материалов оперативно-розыскных мероприятий, а также иных письменных доказательств.

Согласно показаниям представителя потерпевшего Ч.2., данным в ходе судебного заседания производителем игровых консолей «MiсrosoftXbox» является корпорация «М.», которой принадлежат исключительные права на системное программное обеспечение данных консолей. Игровая приставка Xbox - мультимедийное устройство, основное предназначение которой воспроизведение специальных игровых программ. Однако данная консоль может воспроизводить видео-, аудиофайлы, выходить в интернет, может использоваться как ЭВМ общего назначения. Устройство идентично архитектуре персонального компьютера - имеет центральный процессор, оперативную память, видеокарту, устройство ввода и вывода. Ему известно, что ФИО1 занимался модификацией, "перепрошивкой" систем игровых консолей, то есть модифицировал программное обеспечение таким образом, что становится возможным воспроизведение не только лицензионных дисков. Установленная в приставке программа, проверяющая диски на наличие лицензии, относится к компьютерной информации. Использованная ФИО1 программа «(...)» подпадает под определение вредоносной программы. Действия по модификации программного обеспечения игровых консолей причинили ущерб компании «М.».

Доводы стороны защиты о том, что Ч.2. необоснованно был признан потерпевшим по делу являются несостоятельными. То, что в игровой приставке установлено программное обеспечение корпорации «М.» подтверждено и приобщенным к делу в качестве вещественного доказательства руководством пользователя игровой приставки «MiсrosoftXbox 360». Согласно протоколу судебного заседания (...) (оборот) Ч.2. пояснял суду, что корпорация «М.», находящаяся в Дублине, является дочерним предприятием компании «М.», расположенной в США, в связи с чем уполномочен представлять её интересы. Полномочия Ч.2. удостоверены имеющейся в деле доверенностью, оформленной надлежащим образом, и сомнений не вызывают.

Данные показания представителя потерпевшего не содержат существенных противоречий и согласуются с письменными материалами дела, в том числе, заключениям специалиста Л.2. и эксперта Л.

Так, из заключения исследования игровой приставки «MicrosoftXbox 360» специалиста Л.2 от 28.08.12г. следует, что представленная для проведения исследования игровая приставка «MicrosoftXbox 360»серийный номер (...) является электронно-вычислительной машиной, относящейся, согласно ГОСТ 15971-90 к типу «специализированных ЭВМ». Производителем и разработчиком данной игровой приставки является корпорация «М.». Данная приставка обладает модифицированным внутренним системным программным обеспечением, в которое внесены несанкционированные производителем изменения, призванные нейтрализовать программно-технические средства защиты информации, примененные производителями для использования нелицензионных копий программных продуктов. Данные изменения блокируют, модифицируют и (или) уничтожают средства защиты информации и нарушают штатную работу ЭВМ. В данной приставке программно-технические средства защиты информации нейтрализованы путём внесения несанкционированных изменений в машинный код системного программного обеспечения посредством персонального компьютера и специализированного программного обеспечения («(...)») Программа «(...)» предназначена для блокировки, модификации и (или) уничтожения средств защиты информации ((...)

Согласно заключению компьютерно-технической экспертизы от 15.08.13г. эксперта Л. разработчиком и производителем представленных на исследование игровых приставок «MicrosoftXbox 360», в том числе с серийным номером (...), является корпорация «М. Все представленные игровые приставки относятся к разновидности многофункциональных специализированных электронно-вычислительных машин. Оригинальное внутреннее системное программное обеспечение игровых приставок серийные номера (...), изменено методом «перепрошивки привода» с использованием специализированных аппаратных средств и методики (заменена, модифицирована) та часть, которая отвечает за работоспособность устройства чтения оптических носителей информации. Данные изменения повлекли блокирование, модификацию, а также нейтрализацию средств защиты компьютерной информации, предусмотренной производителем. Заключение эксперта содержит подробное описание метода и способа «перепрошивки» внутреннего программного обеспечения игровой приставки – устройства чтения оптических носителей, в результате которых любой оптический носитель, помещённый в устройство чтения, опознаётся системой как лицензионный, что даёт возможность воспроизводить нелицензионные оптические носители. Программа «(...)» предназначена для взлома игровой приставки «MicrosoftXbox 360» методом «перепрошивки привода» (...)

Суд первой инстанции в приговоре дал оценку заключению специалиста Л.2 и обоснованно указал, с приведением мотивов принятого решения, что заключение специалиста не противоречит имеющимся в деле доказательствам, в том числе и заключению компьютерно-технической экспертизы ХХ.ХХ.ХХ эксперта Л.

Эксперту Л. разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ. Он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ.

В соответствии с п.2 ч.4 ст.57 УПК РФ эксперт не в праве самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования.

Однако названное положение уголовно-процессуального закона не устанавливает запрета для использования в экспертных целях какого-либо технического оборудования, в частности для проверки компакт-дисков посредством немодифицированной игровой приставки.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание исследования специалиста Л.2. и заключения эксперта Л. не допущено.

Оснований сомневаться в достоверности, обоснованности и правильности выводов, а также в компетентности как специалиста Л.2., так и эксперта Л. суд первой инстанции не усмотрел. Их заключения согласуются между собой, а также и с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности и показаниями самого ФИО1, не отрицавшего, что действительно совершил действия по "перепрошивке" игровых приставок «MicrosoftXbox 360» с использованием программы «(...) и обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Соглашается суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции, который подверг заключение компьютерно-технической экспертизы ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России №2803/21 от (...). критической оценке. Мотивы, по которым суд первой инстанции отверг указанное экспертное заключение, подробно изложены в приговоре и оснований не соглашаться с ними не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что для целей уголовного закона юридические понятия "компьютерная информация" и "вредоносная компьютерная программа" определены соответственно в примечании 1 к ст.272 УК РФ и в диспозиции ст.273 УК РФ.

Как следует из заключения компьютерно-технической экспертизы ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России №2803/21 от 24.12.14г. эксперты свои выводы основывали на иных определениях вышеуказанных понятий.

Так под "компьютерной информацией" эксперты понимали сведения (сообщения, данные), находящиеся в ЭВМ, на машинных или иных носителях в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по каналам связи (...)

Между тем согласно примечанию 1 к ст.272 УК РФ к компьютерной информации относятся сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи.

Таким образом не имеет существенного юридического значения относится ли это средство к ЭВМ или нет.

Толкование понятия "вредоносная программа", из которого исходили эксперты, также не соответствует диспозиции ст.273 УК РФ, которая не предусматривает в качестве обязательного (...) элемента состава преступления то, что "вредоносная программа" активируется и распространяется независимо от действий пользователя и происходит без его ведома.

Ссылки на то, что ФИО1 был фактически ведён в заблуждение оператором службы поддержки пользователей приставок «MicrosoftXbox 360» относительно законности предпринимаемых действий по "перепрошивке" игровых приставок не влияют на выводы о преступности и наказуемости совершенного им деяния.

Несостоятельными суд апелляционной инстанции считает доводы о нарушении требований уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела. Каких-либо грубых нарушений, существенным образом, влияющих на постановление судом законного и обоснованного приговора, в том числе связанных с возбуждением уголовного дела и производством следственных действий, по делу не допущено.

По смыслу уголовно-процессуального закона результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с нормами процессуального права и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступлений, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Суд первой инстанции тщательно проверил действия сотрудников правоохранительных органов с точки зрения законности проведённого по делу оперативного мероприятия – «проверочная закупка», и обоснованно пришёл к выводу, что умысел виновного лица сформировался вне зависимости от деятельности правоохранительных органов. Оснований не соглашаться с указанными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется.

Тот факт, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" представлено в материалах дела в копии, а не в оригинале, не свидетельствует о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с п.18 действовавшей на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утв. приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках).

Оснований полагать, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении ФИО1 подписано и санкционировано неуполномоченными на то лицами, не имеется.

Вопреки утверждениям осуждённого цель вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия в постановлении приведена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе распечатка состоявшихся разговоров абонента, акт добровольной выдачи технических средств, как того и требует ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставлены органу предварительного следствия на основании постановления Врио министра внутренних дел по РК.

Оснований для признания недопустимым доказательством протокола явки с повинной ФИО1 (...) не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.142 УПК РФ под явкой с повинной понимается добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

ФИО1 не отрицал, что сообщение о своих действиях было написано им собственноручно и подписано им. Как следует из протокола положения ст.51 Конституции РФ ФИО1 разъяснялись, замечаний от него не поступило.

Сведения, подтверждающие тот факт, что ФИО1 был задержан или доставлен к следователю принудительно, а сообщение о преступлении было им дано под давлением, в материалах дела отсутствуют.

То, что ФИО1, добровольно сообщил о фактических обстоятельствах своих действий, не согласившись в последствии с их правовой оценкой, не указывает на недопустимость такого доказательства как явка с повинной.

Вопреки доводам ФИО1 суд не усматривает оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра изъятого в ходе обыска принадлежащего осуждённому сотового телефона.

По смыслу ст.186.1 УПК РФ, на которой основывает свои доводы осуждённый ФИО1, судебный контроль установлен в случае, когда следователь истребует информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, в организации, предоставляющей услуги связи.

На процедуру же получения указанной информации иным способом, в ходе проведения следственных действий, в частности допросов свидетелей, осмотра документов или технических устройств, требование вышеуказанной статьи уголовно-процессуального закона не распространяется.

Принадлежащий ФИО1 сотовый телефон "НТС" изъят в ходе обыска, осуществлённого на основании судебного постановления.

Осмотр указанного телефона проведён с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и оснований для признания протокола соответствующего следственного действия недопустимым доказательством, не имеется.

Отвечают критериям допустимости и иные доказательства, полученные, как утверждает ФИО1, на основе произведённого следователем анализа результатов осмотра сотового телефона.

Нарушений права на защиту при проведении следственных действий с участием ФИО1 не выявлено.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, судебное разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ все заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых по ним решений.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им. Суд в приговоре указал, почему он принимает одни из доказательств и отвергает другие.

Оценив в совокупности доказательства, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу, что действия ФИО1 являлись преступным посягательством посредством использования вредоносной компьютерной программы на общественные отношения, связанные с доступом к охраняемой законом компьютерной информации, и обоснованно квалифицировал его действия по ч.2 ст.272 и ч.2 ст.273 УК РФ.

Тот факт, что использованная ФИО1 программа (...) прошла проверку антивирусными сканерами, не исключает признание её "вредоносной", исходя из диспозиции ст.273 УК РФ.

Поскольку как было достоверно установлено судом за совершение своих действий ФИО1 получал денежное вознаграждение, квалифицирующий признак «из корыстной заинтересованности» нашёл своё подтверждение.

Доводы осуждённого о том, что в результате его действий каких-либо общественно-опасных последствий не наступило, основаны на неправильном толковании уголовного закона.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями стст.6,43,60,62,69 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, наличия смягчающих и иных заслуживающих внимание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Назначенное судом ФИО1 наказание, как за каждое из совершённых преступлений, так и по совокупности таковых, чрезмерно суровым, несправедливым не является и изменению не подлежит.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

Предусмотренных ст.237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Иные доводы осуждённого и его защитников, не являются достаточным основанием для отмены или изменения приговора.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 18 ноября 2015 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитников - без удовлетворения.

Председательствующий: Д.А.Евтушенко