Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, адвоката ФИО6 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым,

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый: ДД.ММ.ГГГГ Волжским городским судом <адрес> (с учетом внесенных в приговор изменений президиумом Волгоградского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.) по ч.2 ст.159, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.161, ч.1 ст.159 УК РФ к 3 годам 2 мес. лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ Волжским городским судом <адрес> по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком на 3 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Никулинским районным судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст.158, ст.70 УК РФ (с учетом внесенных в него изменений) к 4 годам 10 месяцам лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ Николаевским районным судом <адрес> по ч.4 ст.159, ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденный по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы.

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения осужденного ФИО1, выступление его защитника-адвоката ФИО6, поддержавших доводы апелляционных жалоб об изменении приговора и смягчении назначенного наказания, мнение государственного обвинителя ФИО5, полагавшего, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, суд апелляционной инстанции,

установил:

ФИО1 признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ мошенничества в отношении ФИО8 на сумму 8500 руб., с причинением потерпевшему значительного ущерба при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину свою признал полностью.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 и его защитник ФИО6 ставят вопрос об изменении приговора, ввиду его несправедливости.

Считает наказание чрезмерно суровым, назначенным без надлежащего учета смягчающих обстоятельств, таких как признание вины, явки с повинной, раскаяния, добровольного возмещения ущерба, отсутствие претензий со стороны потерпевшего, наличие на иждивении 2-х детей.

Просят приговор изменить и смягчить наказание, заменив лишение свободы, на принудительные работы на тот же срок.

В возражениях на апелляционную жалобу, государственный обвинитель ФИО7 считает приговор законным, обоснованным, справедливым и не подлежащим изменению и отмене.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор законным и обоснованным.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества при обстоятельствах, как это установлено судом и изложено в приговоре, основан на допустимых и достоверных доказательствах, приведенных в приговоре в том числе:

- признательных показаниях самого ФИО1, данных на стадии предварительного следствия, оглашенных судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона ввиду отказа осужденного от дачи показаний, в которых ФИО1 не отрицал, что на интернет-сервисе «Авито» разместил объявление о продаже автомобильной фары марки «Тойота Камри» стоимостью 8500 руб., которой у него не было, заказывать и отправлять её кому-либо он не собирался. После поступления звонка от жителя <адрес>ФИО8, назвав номер своего телефона, договорился о переводе денег за данную фару в качестве предоплаты 100%.

ДД.ММ.ГГГГФИО8 перевел ему денежные средства на банковскую карту, принадлежащую отцу, которые были сообщены с его стороны потерпевшему. В последующем полученные денежные средства им были обналичены, часть которых были потрачены им на личные нужды, а 3 тыс. руб. остались на счету банковской карты. Признает, что получая обманным путем деньги у покупателя ФИО8, совершает преступление.

Признательные показания ФИО1 объективно согласуются с обстоятельствами, которые он указал в явке с повинной, которая была написана им добровольно; с показаниями потерпевшего ФИО8 о переводе денежных средств в размере 8500 руб. за продажу автомобильных фар «Тойота Камри» на абонентский номер продавца, каковым в последующем был установлен ФИО1, который так и не выполнил своего обязательства по их поставке, перестав выходить на связь. Причиненный ущерб для него является значительным с учетом его материального положения, ежемесячно оплачиваемых коммунальных услуг, а также нахождении на иждивении несовершеннолетнего ребенка-инвалида;

- данными протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ каковым явилось помещение отделения ПАО «Сбербанк»;

- протоколом выемки мобильного телефона у ФИО1 и 2-х симкарт с абонентскими номерами, используемыми при разговоре с потерпевшим, банковской карты «Сбербанк» платежной системы «Мир» на имя «ФИО1»;

- чеком по операции от ДД.ММ.ГГГГ о переводе ФИО8 8500 руб. ФИО13 на карту последнего, который доводится ФИО1 отцом;

- историей операций по дебетовой карте за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ содержащей реквизиты карты потерпевшего ФИО8, а также другими допустимыми доказательствами, подробно приведенными в приговоре, подтверждающими виновность ФИО1 в содеянном.

С учетом всех исследованных судом доказательств, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.87-88 УПК РФ, суд правильно квалифицировал преступные действия ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ, что не оспаривается в апелляционных жалобах осужденного и его защитника.

Назначенное ФИО1 наказание по своему размеру, соответствует требованиям ст.6, 43 УК РФ, поскольку при его назначении, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, суд учел признание вины, явку с повинной, добровольное возмещение потерпевшему ущерба, отсутствие претензий со стороны последнего, наличие на иждивении ФИО1 несовершеннолетнего и малолетнего детей.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений в действиях осужденного.

Оснований для применения к ФИО1 положений ч.3 ст.68 и ст.73 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, суд также не установил и правильно не нашел оснований для применения положений ст.64 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного и данные о личности осужденного, суд первой инстанции в целях исправления ФИО1 и предупреждения совершения им новых преступлений, справедливо назначил ему наказание в виде лишения свободы.

Однако судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о невозможности применения в отношении ФИО1 положений ст.308 УПК РФ, в соответствии с которыми при постановлении приговора подлежат обсуждению все вопросы, относящиеся к назначению наказания.

К числу таковых, в том числе, относится вопрос о том, имеются ли основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в случаях и порядке, установленных ст.53.1 УК РФ (п. 22.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Согласно ч.1 ст.53.1 УК РФ, принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, в том числе, за совершение преступления средней тяжести.

Санкция ч.2 ст.159 УК РФ предусматривает такой вид уголовного наказания как принудительные работы.

Из материалов дела следует, что ФИО1 совершено преступление средней тяжести, он полностью признал вину, возместил потерпевшему ущерб, не имеющему к нему каких-либо претензий, помимо этого судом установлен ряд иных смягчающих наказание обстоятельств. Какие-либо ограничения, предусмотренные ч.7 ст.53.1 УК РФ для назначения осужденному принудительных работ отсутствуют и таковые в приговоре судом не приведены.

С учетом данных о личности ФИО1, наличия ряда смягчающих наказание обстоятельств, а также принимая во внимание конкретные обстоятельства совершенного преступления, суд апелляционной инстанции считает, что исправление осужденного возможно и без реального отбывания наказания в местах лишения свободы в связи с чем, считает возможным заменить ФИО1 назначенное наказание в виде лишения свободы - принудительными работами.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу – подлежит отмене. В соответствии с ч.1 ст.60.2 УИК РФ осужденный должен следовать к месту отбывания наказания в исправительный центр самостоятельно за счет государства.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ в срок отбытия ФИО1 наказания в виде принудительных работ, подлежит зачету время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбытия наказания в виде принудительных работ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Однако, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из мотивировочной части данного приговора ссылку суда на фамилию ФИО9, как ошибочно указанную.

Кроме того, суд при назначении наказания ФИО1 не в полной мере выполнил требования ст.299 УПК РФ, в соответствии с которым при постановлении обвинительного приговора подлежат разрешению вопросы, в том числе, о виде исправительного учреждения и режиме отбытия при назначении ему наказания в виде лишения свободы, что не было разрешено судом в отношении ФИО1 и указано в резолютивной части приговора в то время, как в силу п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ ФИО1 при назначении наказания в виде лишения свободы необходимо было указать об отбытии назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Между тем, допущенные судом нарушения требований уголовно-процессуального закона не относятся к числу существенных нарушений, влекущих за собой отмену постановленного в отношении ФИО1 приговора.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст.389.18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6 удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить: исключить из его мотивировочной части ссылку суда на фамилию имя и отчество ФИО9

Назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы отбывать в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.2 ст.53.1 УК РФ заменить назначенное ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы на наказание в виде принудительных работ на тот же срок 2 года 3 месяца с удержанием из заработной платы 10% в доход государства путем перечисления на счет соответствующего территориального органа уголовно-исполнительной системы.

Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу - отменить, освободить его из-под стражи немедленно.

В соответствии с ч.1 ст.60.2 УИК РФ определить самостоятельный порядок следования ФИО1 к месту отбывания наказания в исправительный центр за счет государства.

Срок отбытия наказания в виде принудительных работ исчислять ФИО1 со дня его прибытия в исправительный центр.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания в виде принудительных работ время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбытия наказания в виде принудительных работ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу в день его вынесения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции, в течение шести месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий ФИО15