Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Дмитриева А.С. - адвоката Ершовой М.В. на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 12 декабря 2016 года, в соответствии с которым

Дмитриев А.С. родившийся ..., ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 1 (одному) году лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 (один) год, в период которого на осужденного возложены обязанности: один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, в установленные данным органом сроки, не менять место жительства без уведомления данного органа, не совершать административных правонарушений, посягающих на общественный порядок и общественную безопасность.

Мера пресечения на апелляционный период оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Решен вопрос о вещественных доказательствах и имуществе, на которое наложен арест.

установил:

Согласно приговору Дмитриев А.С. признан виновным в незаконном предпринимательстве, то есть осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с <ДАТА> по <ДАТА> в городе <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции Дмитриев А.С. вину не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Дмитриева А.С. - адвокат Ершова М.В. выражает несогласие с приговором, считая выводы суда, изложенные в приговоре, несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование указывает, что вывод суда о том, что основным видом деятельности ООО ... является производство котельными пара и горячей воды и их передача, опровергается выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой единственным основным видом деятельности организации является управление эксплуатацией жилого фонда на договорной основе, которая осуществлялась на основании лицензии №..., выданной <ДАТА>...<адрес>.

Обращает внимание, что на момент покупки Дмитриевым А.С. ... доли в уставном капитале ООО «... уже управляло жилыми домами №№... и №... по <адрес> при отсутствии лицензии на эксплуатацию сетей газопотребления, которые были зарегистрированы в государственном реестре опасных производственных объектов, при этом Дмитриев А.С. узнал об этомв 2012 году после получения сообщения от Ростехнадзора и составления административного протокола.

Полагает, что оснований для такой регистрации в реестре ОПО не имелось, поскольку согласно п. 4 Регламента, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 870 от 29 октября 2010 года, требования данного регламента не распространяются на сеть газопотребления жилых зданий, что также подтвердили в судебном заседании свидетели О.М. и специалист С.

Указывает, что ООО ... не могло получить лицензию на эксплуатацию ОПО, поскольку не владело данным объектом на праве собственности или ином законном основании.

По мнению автора жалобы, судом не дана оценка показаниям ее подзащитного, специалиста С. том, что система газопотребления – это часть технологически неразрывного процесса по участию в предоставлении коммунальных услуг отопления и горячего водоснабжения, а также положениям вступившего в силу с 1 сентября 2016 года Федерального закона № 170-ФЗ от 2 июня 2016 года «О внесении изменений в Федеральный закон «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», согласно которому к ОПО не относятся сети газораспределения и сети газопотребления, работающие под давлением природного или сжиженного углеводородного газа до 0,005 МПа включительно.

Ссылаясь на положения Постановления Правительства РФ № 491 от 13 августа 2016 года, автор жалобы указывает, что внешняя газораспределительная сеть не входит в состав общедомового имущества и не находится на обслуживании управляющей компании, а системы горячего водоснабжения, отопления и газоснабжения - это различные системы, имеющие в своем составе разное оборудование, при этом система газоснабжения в состав системы отопления не входит.

Обращает внимание на то, что коммунальные услуги - это деятельность исполнителя управляющей компании по подаче коммунальных ресурсов по инженерным системам (отопления, горячего водоснабжения), не связанная с производством тепловой энергии, которая является коммунальным ресурсом, производимым ресурсоснабжающей организацией. В связи с тем, что коммунальный ресурс в данном случае (в домах, не подключенных к централизованным сетям теплоснабжения) производится с использованием общего имущества собственников жилых домов, ресурсоснабжающей организацией по делу является ООО ... поставляющая природный газ на дома №№..., №... по <адрес> на основании договоров поставки природного газа для нужд отопления и горячего водоснабжения. Управляющая компания в домах, не подключенных к централизованным сетям теплоснабжения, и в которых тепловая энергия производится общим имуществом собственников жилья (газовые горелки и котлы), осуществляет лишь техническую эксплуатацию такого оборудования, которая представляет собой обслуживание внутридомовых систем газоснабжения (газовые горелки и котлы), плата за которую не включается в состав платы за коммунальные услуги, а включается в состав платы за содержание и ремонт, вносимой собственниками жилых и нежилых помещений управляющей компании.

Полагает, что эксплуатация сети газопотребления не отвечает такому признаку предпринимательской деятельности, как самостоятельность, так как неразрывно связана с работой других систем.

Считает, что вывод суда о наличии у подзащитного корыстного умысла, направленного на систематическое получение прибыли от производства и реализации тепловой энергии опровергается отсутствием возможности приостановления эксплуатации сетей газопотребления, поскольку их эксплуатация - это крайняя необходимость с учетом того, что иных условий для обогрева домов не имелось, а также материалами регистрационного дела, подтверждающими, что организацией собирались и неоднократно сдавались в Ростехнадзор документы в целях перерегистрации сетей газопотребления и получения лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов, и показаниями свидетеля Р. являющегося в настоящее время директором ООО ... и не получающего лицензию с <ДАТА>.

Ссылаясь на показания свидетеля З. делает вывод о том, что организация не имела прибыли и дохода от коммунальных услуг, производством тепловой энергии не занималось, а имело прибыль от содержания.

Оспаривает вывод суда о получении дохода организацией за услуги отопления и горячего водоснабжения в размере ... поскольку он сделан на заключении эксперта №... от <ДАТА>, которое основано на недопустимых доказательствах – дисках ... об исключении которых ходатайствовала сторона защиты по мотиву недопустимости. В этой связи указывает, что в приговоре не оценены доводы защиты об отсутствии каких-либо правоотношений между ... и ООО ... получение дисков с нарушением требований ст.182 УПК РФ, что подтверждается показаниями свидетеля К.

Полагает, что не раскрыта причинная связь между эксплуатацией сети газопотребления без лицензии и получением дохода в особо крупном размере от предоставления иного вида деятельности – предоставления коммунальных услуг. По мнению адвоката, доказательств получения дохода от производства и реализации тепловой энергии или эксплуатации сетей газопотребления материалы дела и вынесенный приговор не содержат.

Обращает внимание на то, что судом не дана оценка договорам поставки газа между ООО ... и ООО ... актам об отсутствии задолженности за период с 2011 по 2015 годы за постановленный природный газ, из которых следует, что зачисленные денежные средства от потребителей за коммунальные услуги отопление и горячее водоснабжение направлены поставщику - ... и никем не были присвоены.

По мнению автора жалобы, лицензия на эксплуатацию взрывоопасного и пожароопасного объекта носит лишь технический характер и не предусматривает конкретный вид предпринимательской деятельности и извлечение прибыли, то есть опасный производственный объект, на эксплуатацию которого требуется лицензия, может использоваться при осуществлении различных видов деятельности, которые сами по себе не требуют лицензии и не образуют состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ. Считает, что в данном случае при отсутствии лицензии на эксплуатацию опасного производственного объекта имеет место административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 9.1 КоАП РФ, за совершение которого ООО ... трижды привлекалось к ответственности.

Просит обвинительный приговор в отношении Дмитриева А.С. отменить, вынести оправдательный приговор.

В отзыве на апелляционную жалобу защитника осужденный Дмитриев А.С. приводит аналогичные доводы. Наряду с этим, указывает, что суд не оценил его доводы об отсутствии события, состава и субъективной стороны преступления. Полагает, что для эксплуатации газовых котельных лицензии не требовалось, поскольку они не являются опасными производственными объектами. Считает, что эксплуатация газовых котельных является составной частью деятельности по предоставлению коммунальных услуг и самостоятельной услугой, за которую управляющая компания получает доход, не является.

Делает вывод о том, что управляющая организация являлась лишь посредником между поставщиком ресурса – ООО ... и потребителями (собственниками жилья) согласно заключенным договорам управления и договорам отпуска коммунальных ресурсов их поставщиком и дохода от оказания коммунальных услуг не получала.

Считает, что сами газовые котельные никакого дохода управляющей компании не приносят, и эксплуатировать их с целью извлечения прибыли невозможно. Обращает внимание, что проведенными по делу экспертизами доход от эксплуатации газовых котельных не устанавливался.

Указывает на отсутствие у него умысла на совершение преступления, поскольку сети газопотребления эксплуатировались еще до него с 1 октября 2010 года, с учетом требований ЖК РФ отказаться в одностороннем порядке от управления домами он не мог и был обязан обслуживать сети газопотребления. В дальнейшем, изучив законодательство, он однозначно убедился, что не должен и не может получить лицензию.

Обращает внимание, что в судебном заседании свидетели свои показания на предварительном следствии не подтвердили, пояснив, что документами при допросе не пользовались и знать точных дат и номеров не могли, при этом, суд указал, что свидетели ранее данные показания подтвердили.

Просит обвинительный приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Дмитриев А.С. и его защитник - адвокат Ершова М.В. поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просили обвинительный приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

Прокурор Корнилов А.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционной жалобы, заслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции полагает приговор законным, обоснованным и справедливым и не находит оснований для его отмены или изменения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления.

Выводы о доказанности вины Дмитриева А.С. в незаконном предпринимательстве, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на собранных по уголовному делу и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, поскольку они не основаны на материалах уголовного дела и опровергаются добытыми по делу доказательствами.

Из копий решения от <ДАТА>, приказов №... от <ДАТА>, №... от <ДАТА>, видно, что Дмитриев А.С. в период с <ДАТА> по <ДАТА> являлся директором ООО ......

Согласно п. ... Устава ООО ... утвержденного общим собранием его участников <ДАТА>, основной целью создания Общества является осуществление коммерческой деятельности для извлечения прибыли.

В соответствии с п. ... Устава к основным видам деятельности Общества отнесены управление эксплуатацией жилого фонда; производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными; передача пара и горячей воды (тепловой энергии); деятельность по обеспечению работоспособности котельных, при этом п. ... Устава установлено, что лицензируемые виды деятельности, перечень которых определяется законом, осуществляются Обществом на основании специального разрешения в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Из пунктов ... Устава следует, что единоличным исполнительным органом управления Обществом является директор, который осуществляет руководство текущей деятельностью Общества, представляет его интересы и действует без доверенности от его имени, принимает решения по оперативным вопросам деятельности Общества ...

Осуществление Дмитриевым А.С. руководства ООО ... в том числе и при решении вопросов, связанных с эксплуатацией систем газопотребления, подтверждается показаниями свидетелей А. Ю. Ш. Я. ., З. Ж.

Из протоколов общих собраний собственников многоквартирных домов и актов приема-передачи усматривается, что на основании решений общих собраний собственников многоквартирных домов №... и №... по <адрес> в соответствии с актами приема-передачи с <ДАТА> ООО ... были переданы в управление указанные жилые дома с сетями газопотребления ...

В состав переданных ООО ... систем газопотребления входили: по адресу: <адрес> – два котла, две газовые горелки, шкафной газорегуляторный пункт ... настенный газопровод низкого давления, подземный газопровод низкого давления, подземный газопровод высокого давления; по адресу: <адрес> - два котла, две газовые горелки, внутренние газопроводы низкого давления, настенный газопровод низкого давления, надземные газопроводы низкого давления, шкафной газорегуляторный пункт ... надземный газопровод высокого давления, подземный газопровод высокого давления (...

Согласно копии свидетельства о регистрации ... от <ДАТА> в соответствии с Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» в Государственном реестре опасных производственных объектов 30 декабря 2010 года указанные системы были зарегистрированы как опасные производственные объекты с третьим классом опасности - система газопотребления предприятия ... и система газопотребления предприятия ..., эксплуатируемые ...

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации. Юридическое лицо, получившие лицензию, вправе осуществлять деятельность со дня, следующего за днем принятия решения о предоставлении лицензии. До получения юридическим лицом лицензии оно не вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности.

С учетом требований действовавших в период 2011-2015 годов Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления эксплуатация опасных производственных объектов третьего класса опасности подлежала обязательному лицензированию.

Как установлено материалами уголовного дела и не оспаривается и стороной защиты, ООО ... в период с <ДАТА> по <ДАТА> осуществляло эксплуатацию систем газопотребления в домах №... и №... по <адрес> без получения лицензии.

Из показаний свидетелей Я. П. на предварительном следствии, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и оснований не доверять которым не имеется, видно, что при передаче всей документации ООО ... Дмитриеву А.С. при его вступлении в должность руководителя Общества последний был проинформирован о необходимости получить лицензию на эксплуатацию систем газопотребления, расположенных по адресам: <адрес>, поскольку они относились к взрывопожароопасным производственным объектам, и деятельность по их эксплуатации юридическими лицами подлежала обязательному лицензированию ...

В инкриминируемый осужденному период совершения преступления ООО ... трижды – <ДАТА>, <ДАТА>, <ДАТА> привлекалось к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.1 КоАП РФ за нарушение требований промышленной безопасности, поскольку организация осуществляла эксплуатацию сетей газопотребления, являющихся опасным производственным объектом, при отсутствии лицензии (том 4 л.д. 149-151, 155-158, том 6 л.д. 97-100)

Из показаний допрошенных в суде первой инстанции свидетелей Ч.В. О. следует, что ООО ... было обязано получить лицензию при эксплуатации систем газопотребления, о чем Северо-Западное управление Ростехнадзора на протяжении нескольких лет уведомляло данную организацию, а в дальнейшем было вынуждено через суд обязать организацию получить лицензию.

30 октября 2014 года Вологодский городской суд принял решение обязать ООО ... получить лицензию на эксплуатацию вышеуказанных взрывопожароопасных производственных объектов третьего класса опасности ...

Исследованные в суде первой инстанции материалы регистрационного дела, предоставленные Северо-Западным управлением Ростехнадзора, свидетельствуют о том, что с заявлением о предоставлении лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов, которое было подписано Дмитриевым А.С., ООО ... впервые обратилось только 22 июля 2015 года ...

Приведенные доказательства опровергают доводы стороны защиты, что деятельность ООО ... по эксплуатации систем газопотребления, включающих газовые котельные, технические и технологические устройства, газоиспользующее оборудование и газопроводы, расположенные по адресам: <адрес>, и имеющих третий класс опасности для опасных производственных объектов, не подлежала обязательному лицензированию.

С учетом того, что ООО ... провело идентификацию указанных объектов технического регулирования как системы газопотребления предприятия, а не сеть газопотребления жилого дома, ссылки адвоката на положения пункта 4 Технического регламента безосновательны.

Наличие у ООО ... лицензии на управление эксплуатацией жилого фонда, на что ссылается в своей жалобе защитник, не свидетельствует об отсутствии в действиях Дмитриева А.С. состава незаконного предпринимательства, поскольку в вину ему ставится не управление эксплуатацией жилого фонда без лицензии, а нарушение требований Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» при эксплуатации систем газопотребления. Равным образом не исключает уголовной ответственности осужденного и то обстоятельство, что до его вступления в должность ООО ... не имело лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов, и не получило данную лицензию в период с <ДАТА> по <ДАТА>.

Внесение изменений в Федеральный закон «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» Федеральным законом от 2 июня 2016 года № 170-ФЗ, на который ссылаются осужденный и его защитник, также не ставит под сомнение выводы суда первой инстанции о виновности Дмитриева А.С., поскольку согласно техническим характеристикам систем газопотребления предприятий ..., в их состав входят объекты с высоким давлением природного газа ...

Обращение ООО ... в органы Ростехнадзора за получением лицензии ... и отказ в выдаче лицензии в ... года не доказывают невиновность осужденного, поскольку обращение за получением лицензии имело место после совершения преступления, а отказ в выдаче лицензии был обусловлен помимо не предоставления организацией документов о праве собственности или ином законном основании по месту осуществления лицензируемого вида деятельности земельных участков, строений и сооружений и другими причинами, указанными в Акте проверки органом государственного надзора юридического лица от <ДАТА>...

Вывод суда первой инстанции о том, что совершенное осужденным незаконное предпринимательство было сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере соответствует требованиям Примечания к статье 170 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 325-ФЗ), согласно которому к таковому относится доход, превышающий девять миллионов рублей, и подтверждается заключениями эксперта от <ДАТА>№...№... от <ДАТА>№... о том, что за период с <ДАТА> по <ДАТА> ООО ... поступили денежные средства в качестве оплаты коммунальных услуг, а именно отопление и горячая вода (подогрев воды) от собственников помещений, расположенных по адресам: <адрес> на общую сумму ... рублей ..., в том числе, за услуги по отоплению – ... копеек, за услуги горячей воды (подогрев воды) – 2 ...

Неосновательными являются утверждения адвоката об отсутствии причинной связи между деятельностью по эксплуатации систем газопотребления и получением от собственников жилых помещений денежных средств в качестве оплаты за отопление и подогрев воды, поскольку эксплуатация газового оборудования являлась неотъемлемой частью процесса предоставления коммунальных услуг, без которого ООО ... не смогло бы осуществлять свою уставную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.

Вопреки доводам осужденного и защитника характер взаиморасчетов ООО ... с ООО ... за поставленный газ правового значения для юридической оценки содеянного не имеет, поскольку в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года № 23 (в редакции Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2010 года № 31 и от 7 июля 2015 года № 32) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Действиям осужденного дана правильная юридическая оценка по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Ввиду отсутствия по делу обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 39 УК РФ, оснований для постановки вопроса о наличии в действиях осужденного крайней необходимости не имеется.

При определении Дмитриеву А.С. вида и размера наказания судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступления, приняты во внимание положительные данные о личности осужденного, смягчающее обстоятельство – наличие малолетнего ребенка, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Решение о назначении осужденному наказания с применением ст. 73 УК РФ в приговоре мотивировано и принято с учетом всех влияющих на ответственность обстоятельств.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не усматривается. Все доказательства, представленные сторонами и исследованные в ходе судебного разбирательства, отражены в приговоре и получили надлежащую оценку. Ходатайство адвоката о не возможности использования в доказывании по уголовному делу дисков, полученных из ... рассмотрено судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона, при этом судом учтены показания свидетеля К.Л. а также эксперта Н. обстоятельствах получения указанных дисков и характере содержащейся на них информации, мотивы принятого решения изложены в приговоре, с ними суд апелляционной инстанции соглашается. Сам факт получения указанных дисков на основании запросов следователя ... в рамках расследования уголовного дела соответствует требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 21 УПК РФ, и их недопустимость не влечет, при этом характер правоотношений между ООО ... и ... не имеет правового значения для решения вопроса о допустимости доказательств.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба адвоката Ершовой М.В. удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 12 декабря 2016 года в отношении Дмитриева А.С. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Ершовой М.В. – без удовлетворения.

Судья Вологодского областного суда С.В. Соловьев