Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению ФИО1 по апелляционной жалобе адвоката Низельника Г.И. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 07 апреля 2014 года, которым:

ФИО1, ранее не судимый:

Осужден:

по ч. 1 ст. 286 УК РФ к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере --- рублей.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде штрафа в доход государства в размере --- рублей.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменяется после вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Князевой Л.А. об обстоятельствах дела и доводах апелляционной жалобы, выслушав выступления адвоката Низельника Г.И. и осужденного ФИО1 поддержавших доводы жалобы об отмене приговора суда, мнение прокурора Назлуханова М.С. полагавшего необходимым приговор суда отменить ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции,У С Т А Н О В И Л: ФИО1 признан виновным, в том, что он в соответствии с приказом начальника ----- России по СК от 17.06.2009 года № ---- л/с назначенный на должность инспектора -----, и в соответствии с занимаемой должностью являясь должностным лицом, ------- предупредил В.Д.В. о предстоящей проверке иммиграционного контроля и учёта сотрудниками УФМС России по Ставропольскому краю на территории ---- района ----- края во время выполнения строительных работ 01.08.2011 года на территории кафе «----», расположенного по адресу: ----.

ФИО1 также признан виновным в том, что он 10.08.2011 года совершил действия, выходящие за пределы его полномочий, по получению сведений и владению информацией о предстоящих проверках миграционного учета и контроля сотрудниками УФМС России по СК, во время выполнения строительных работ 10.08.2011 года неустановленными иностранными гражданами на территории кафе «----», расположенного по адресу: -----, а именно предоставил В.Д.В. сведения о предстоящей проверке миграционного контроля и учета сотрудниками УФМС России по СК, проводимых на территории ---- района во время выполнения строительных работ на территории кафе «----», расположенного по адресу: ----- неустановленными иностранными гражданами.

Преступные действия инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ставропольскому краю ФИО1 повлекли неустановление иностранных граждан осуществляющих строительные работы 01 и 10 августа 2011 года на территории кафе « ----» в г. ----- и существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства

Обстоятельства совершения осужденным ФИО1 преступлений подробно изложены в приговоре суда.

Осужденный ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Низельник Г.И. считает приговор суда незаконным, необоснованным и просит его отменить и вынести оправдательный приговор.

По его мнению, в материалах дела, как и в приговоре суда, не указывается, в чем конкретно были нарушены интересы общества или государства, что не соответствует действующему законодательству.

Указывает, что в ходе судебного следствия установлено, что сотрудниками УФМС РФ по СК в период с 01.08.2011 года по 10.08.2011 года на территории ----- района, проверки не проводились, что доказывается справкой из УФМС РФ по СК от 27.06.2012 года (т. 2 л.д. 83), а также показаниями самих сотрудников УФМС РФ по СК С.Р.В. и Ш.С.Н., однако они подтверждают факт выезда в кафе «----».

Полагает, что недоказанность главного факта, что проверки миграционного контроля УФМС РФ по СК в период с 01.08.2011 года по 10.08.2011 года действительно проводились на территории ----- района, свидетельствует о необоснованности предъявленного обвинения.

Далее обращает внимание на то, что из показаний сотрудников УФМС РФ по СК Ш.С.Н. и С.Р.В. следует, что они самостоятельно без чьего – либо распоряжения приехали в кафе «---» и провели оперативно – розыскное мероприятие «наблюдение», которое проводить они не должны и не имели права.

В данном конкретном случае, отмечает адвокат, очевидно, что факт наличия иностранных рабочих и факт проведения сотрудниками ФМС РФ проверок миграционного контроля являются предположением стороны обвинения, не подтвержденным какими-либо доказательствами.

Адвокат утверждает, что вина ФИО1 не доказана и он, в силу п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ подлежит безусловному оправданию.

Также, отмечается в жалобе, в судебном заседании не было представлено доказательств, указывающих на существование каких-то « неустановленных иностранных рабочих»: так свидетели Г.К.И., П.А.С. и К.М.О. в судебном заседании показали, что в августе 2011 года видели выполняющих строительные работы людей, похожих на узбеков, однако в приговоре изложены показания свидетелей П.А.С. и К.М.О., которые они давали на предварительном следствии.

Указывает, что одним из основных доказательств вины ФИО1 служит запись телефонных переговоров, однако фоноскопическая экспертиза, проведение которой требовала сторона защиты на следствии и в суде, назначена не была. ФИО1 отрицал наличие его голоса и голоса В.Д.В. на записи, следовательно нельзя достоверно утверждать, что на записи присутствует голос ФИО1, поскольку нет заключения эксперта. Это обстоятельство, по мнению адвоката, ставит под сомнение всё обвинение, поскольку нет достоверного доказательства, что на фонограмме записанных телефонных переговоров (компакт-диск формата CD-RW№ 2/944с, с имеющимися на нём файлами аудиозаписи ОРМ « Прослушивание телефонных переговоров» ( том.1 л.д.91-94), присутствуют голоса принадлежащие обвиняемому ФИО1, свидетелям В.Д.В. и Ш.С.Н.

Также, в материалах дела отсутствует должностная инструкция инспектора отдела иммиграционного контроля УФМС РФ, вместо нее в деле имеется должностная инструкция стажера инспектора УФМС РФ, т.е остался невыясненным сам факт превышения должностных полномочий инспектором или стажером.

Считает необоснованным отказ следователя и суда в удовлетворении его ходатайств о признании явки с повинной и протоколов о приобщении к материалам дела в качестве вещественных доказательств объяснений В.Д.В. и показаний ФИО1 в явке с повинной.

Отказывая в признании протокола явки с повинной недопустимым доказательством, суд не учел и не указал в приговоре на явку с повинной, как обстоятельство смягчающее наказание ФИО1 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Адвокат считает, что при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 было допущено нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку уголовное дело неподсудно Ленинскому районному суду г. Ставрополя, так как согласно ст. 32 УПК РФ уголовное дело подлежит рассмотрению по месту совершения преступления, предварительное следствие по данному делу проводилось следственным отделом по Промышленному району г. Ставрополя и обвинительное заключение утверждено заместителем прокурора Промышленного района г. Ставрополя О.А. Геращенко. Указывает, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 18.02.2013 года и обвинительное заключение содержат следующую формулировку: «Таким образом, своими умышленными действиями ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 286 УК РФ – совершенное должностным лицом действия, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства», тогда как диспозиция ч. 1 ст. 286 УК РФ гласит: «Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства», что не дает возможным установить конкретный субъект, чьи права общества или государства были нарушены.

В судебном заседании адвокат Низельник Г.И. поддержал доводы апелляционной жалобы и просил приговор суда отменить и постановить в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В судебном заседании осужденный ФИО1 также поддержал доводы жалобы адвоката и просил приговор суда отменить.

В судебном заседании прокурор Назлуханов М.С. указал, что считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку данное уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда, т.е. была нарушена территориальная подсудность, в связи, с чем просил его отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение для решения вопроса о подсудности дела.

Проверив материалы дела по доводам апелляционной жалобы в порядке ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона органами предварительного следствии в ходе предварительного следствия и судом при рассмотрении данного уголовного дела:

Так, в силу ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, формы его вины и мотивы; характер и размер вреда, причинённого преступлением.
Согласно диспозиции части первой статьи 286 УПК РФ и руководящим разъяснениям, содержащимся в пунктах 18, 19, 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 года №19 « О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» ответственность за превышение должностных полномочий ( статья 286 УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий.

При рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 286 УК РФ необходимо выяснять какими нормативными актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре и указать превышение каких из этих прав и обязанностей должностного лица вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы ( статью, часть, пункт).

Однако в постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого от 18 февраля 2013 года (т.3 л.д. 241-250) и в обвинительном заключении, утвержденном 22 мая 2013 года ( т.4 л.д. 203-251) заместителем прокурора Промышленного района О.А. Геращенко, а также в приговоре суда отсутствует ссылка на конкретные правовые и нормативные акты, которыми регламентированы полномочия ФИО1 как должностного лица, а также не указано в чём конкретно выразилось их противоправное превышение и находится ли причинённый этим правам и интересам вред в причинной связи с допущенным должностным лицом нарушением своих служебных полномочий.

Из материалов дела видно, что сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ставропольскому краю в период с 01.08.2011 года по 10.08.2011 года проверки и рейды на территории Шпаковского района Ставропольского края не проводились ( т. 2 л.д.83), отсутствуют и сведения о проводимых в установленном порядке мероприятиях по установлению иностранных граждан и лиц без гражданства или административному их выдворению за пределы Российской Федерации, не были выполнены и указания заместителя прокурора О.А.Геращенко, изложенные в постановлении от 15 марта 2013 года об установлении и допросе работавших в кафе « ----» иностранных граждан.( т.4 л.д. 129).

Свидетели П.А.С., К.М.О., Г.К.И. в своих показаниях предположили, что возможно на строительстве кафе работали лица нерусской национальности или возможно граждане Узбекистана или Таджикистана, но точно утверждать не могли, что люди были иностранцами.

Органы следствия в обвинительном заключении и суд в приговоре сослались как на существенное доказательство вины ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении – протокол осмотра лазерного компакт – диска № 2/944с с материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия « Прослушивание телефонных переговоров» в отношении ФИО1, с просмотром и прослушиванием файлов – аудиозаписей разговоров двух мужчин, именуемых в дальнейшем /О/ и /М/, просмотром файлов»5184875» от01.08.2011 года, « 5261754», « 5261783», «5262895» и др.созданных 10.08.2011 года с предположительными выводами о том, что голоса на аудиозаписях принадлежат ФИО1, В.Д.В., Ш.С.Н., последние отрицали принадлежность им записанных голосов и звучащей речи.

Однако, фоноскопическая судебная экспертиза, как источник доказательств по идентификации голосов лиц, осуществляющих телефонные переговоры об обстоятельствах миграционных проверок в ----- районе проведена не была.

В удовлетворении ходатайств подозреваемого, обвиняемого, подсудимого ФИО1 и адвоката Низельника Г.И.о назначении повторной фоноскопической экспертизы с участием компетентного эксперта ( т. 3 л.д.106-109) как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании безмотивно отказывалось. В то время как, установка принадлежности записанного голоса и звучащей речи конкретному лицу ( идентификация говорящего) по данному делу необходима.

Выдвинутое против ФИО1 по фактам преступной деятельности 01 и 10 августа 2011 года обвинение, как оно сформулировано органами предварительного расследования, объективно предполагало обязанность суда проверить в судебном заседании обстоятельства, связанные с возможной провокацией оперативными сотрудниками совершенных преступлений. Однако судом этого сделано не было, вопрос о соответствии результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных после 01 августа 2011 года в отношении ФИО1 требованиям ст.ст. 7,8 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности, ст. 6 Европейской Конвенции « О защите прав человека и основных свобод» в судебном заседании не разрешался, суд не проверил соблюдение требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Согласно ч. 1 ст. 32 УПК РФ уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления.

Местом совершения преступления, инкриминируемого ФИО1 является Промышленный район г. Ставрополя, предварительное расследование по делу проводилось следователями следственного отдела по Промышленному району г. Ставрополя следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю, утверждено обвинительное заключение заместителем прокурора Промышленного района г. Ставрополя О.А. Геращенко, а направлено прокурором Промышленного района для рассмотрения в Ленинский районный суд г. Ставрополя, где и рассмотрено в нарушение требований уголовно-процессуального закона и конституционных прав ФИО1

Таким образом, допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия являются существенными и неустранимыми судом, а поэтому постановленный судом приговор в отношении ФИО1 является незаконным и необоснованным.

В связи с чем, в силу ч. 1 ст. 237 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым возвратить уголовное дело прокурору Промышленного района для устранения препятствий его рассмотрения судом.

По изложенным выше причинам доводы апелляционной жалобы адвоката Низельника Г.И. следует признать обоснованными.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 237, ст.380.13 УПК РФ, ст.389.15, 389.17, 389.19,389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 07 апреля 2014 года в отношении ФИО1 – отменить.

Уголовное дело по обвинению ФИО1 возвратить прокурору Промышленного района г. Ставрополя для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении ФИО1- оставить прежнюю- подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционную жалобу адвоката Низельника Г.И. – удовлетворить.