Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Сергеева Б.В. на приговор Элистинского городского суда РК от 21 декабря 2017 года, которым

ФИО1, ***, женатый, имеющий на иждивении одного ребенка,

осужден по ст.138.1 УК РФ к ограничению свободы на 1 год с возложением обязанностей в течение пяти суток после вступления приговора в законную силу встать на учет в ФКУ УИИ УФСИН России по г.Элисте РК, не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период времени с 23 часов 00 минут до 6 часов, не менять постоянного места жительства без уведомления данного государственного органа, один раз в месяц являться в уголовно-исполнительную инспекции на регистрацию.

Заслушав выступления осуждённого ФИО1 и его защитника Сергеева Б.В., мнение прокурора Семёнова А.О., судебная коллегия

установила:

ФИО1 незаконно приобрел и сбыл специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, при следующих согласно приговору обстоятельствах.

4 августа 2017 года ФИО1 у себя дома в г.Элисте РК по *** обнаружил на интернет-сайте «***» объявление о продаже устройства «мини видеокамеры ***», являющегося специальным техническим средством, имеющим функции скрытого (негласного) получения и регистрации информации, и решил приобрести его с целью сбыта. 4 августа 2017 года примерно в 01 час 07 минут не имея соответствующей лицензии, используя интернет, он опубликовал на сайте «***» объявление о продаже данной мини видеокамеры. 8 августа 2017 года примерно в 16 часов 06 минут посредством сети «Интернет» заказал у неустановленного лица, разместившего объявление на сайте «***» одно указанное устройство стоимостью ***. 17 августа 2017 года в отделении №***Почты России по адресу *** он получил мини видеокамеру ***, являющуюся специальным техническим средством, имеющим функции скрытого (негласного) получения и регистрации информации, которую в тот же день сбыл за *** рублей П.А.М., действовавшему в рамках оперативного розыскного мероприятия «проверочная закупка».

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденного адвокат Сергеев Б.В. полагает необходимым приговор отменить и оправдать ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Считает, что судом неверно установлено событие происшествия, повлекшее неправильную правовую оценку действий его подзащитного. Имеющимися в деле доказательствами установлено, что ФИО1 по просьбе сотрудников полиции приобрел в общедоступном магазине мини-видеокамеру, не зная, что она является запрещенным к обороту объектом и сбыл ее сотрудникам полиции. По мнению адвоката, указанное не образует признаков какого-либо правонарушения или преступления. Для наличия прямого умысла на оборот запрещенного спецсредства ФИО1 должен был знать свойства этого товара и обладать специальными познаниями в этой области. Он не был осведомлен о запрете на данную видеокамеру и считал ее обычным товаром народного потребления, свободно продающимся в интернет-магазине, открыто приобрел ее через почту и оплатил. Вопрос о том, являлась ли видеокамера запрещенным специальным средством, при отсутствии перечня запрещенных товаров по данному вопросу, разрешался исключительно специалистом. Данное обстоятельство указывает на неосторожность, а не умысел. Учитывая, что по диспозиции ст.138.1 УК РФ данное преступление может быть только умышленным, указанное исключает состав преступления. По делу не устанавливалось, имелось ли у магазина разрешение на приобретение и сбыт товара. И существует большая вероятность, что интернет-магазин производил реализацию видеокамеры на совершенно законных основаниях. В противном случае ФИО1 автоматически должен быть признан потерпевшим. Однако орган следствия никаких действий по выяснению этого вопроса не предпринимал, только выделил материалы уголовного дела в отдельное производство. Полагает, что в условиях такой неполноты установления фактических обстоятельств дела нельзя делать вывод о безоговорочной доказанности вины подсудимого. Описывая преступление, суд указал, что ФИО1 имел преступный умысел, направленный на незаконное приобретение и сбыт специального технического средства, однако в мотивировочной части приговора фактически указал, что ФИО1 совершил преступление по неосторожности. Неверным считает и утверждение суда о том, что ФИО1 являлся предпринимателем и обязан был знать правила торговли и информацию о товаре. Однако материалами дела установлено, что осужденный действовал как обычный гражданин. Адвокат также считает, что по делу усматривается провокация и незаконность оперативного мероприятия, поскольку до вмешательства сотрудников полиции ФИО1 имел только намерение, которое уголовно не наказуемо, умысел у осужденного был сформирован сотрудниками полиции.

В письменных возражениях государственный обвинитель Ш.А.А. считает доводы защитника несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку его вина полностью доказана и подтверждается совокупностью имеющихся в уголовном деле доказательств.

В суде апелляционной инстанции осуждённый ФИО1 и его защитник Сергеев Б.В. просят отменить приговор и оправдать ФИО1 за отсутствием состава преступления.

Прокурор Семёнов А.О. полагает необходимым приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а жалобу его защитника – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, из пояснений осужденного следует, что с интернет-сайта «***» он скопировал объявления о продаже 50 наименований потребительских товаров и разместил их на сайте «***» от своего имени. Среди данных товаров была и мини видеокамера ***. После того как ему позвонили покупатели, пожелавшие приобрести товар, в том числе и видеокамеру, он заказал на сайте четыре наименования, в том числе и камеру, 17 августа получил товар на почте и 18 августа 2017 года передал камеру покупателю, объяснив как она работает.

Сотрудник отделения «К» МВД России по РК К.М.В. пояснил, что 7 августа 2017 года в ходе мониторинга сети «Интернет» в целях выявления преступлений, связанных с нарушениями в сфере информационных технологий на сайте «***» было выявлено объявление от 4 августа 2017 года о продаже мини видеокамеры *** за *** рублей. В телефонном разговоре ФИО1 подтвердил, что продает устройство, указал стоимость, пояснил, что в настоящий момент его в наличии нет, будет передано позже. В тот же день в приложении «Вайбер» ФИО1 скинул ему видео с руководством по использованию видеокамеры, а 17 августа 2017 года сообщил, что можно забрать устройство.

Согласно пояснениям сотрудника полиции П.А.М. 17 августа 2017 года он приобрел мини видеокамеру *** и передал *** рублей ФИО1, который продемонстрировал и показал ему принцип работы видеокамеры.

По заключению эксперта № *** от 6 сентября 2017 года представленное на экспертизу техническое устройство прямоугольной формы в корпусе из полимерного материала черного цвета, относится к категории специальных технических средств для негласного получения и регистрации акустической информации и для негласного визуального наблюдения и документирования. По своим функциональным данным возможностям обеспечивает одностороннюю передачу акустической информации по радиолинии с возможностью дистанционного управления включением устройства, а также регулирует видео и аудио информацию. Технические параметры и конструктивные характеристики устройства позволяют использовать его негласно (п.1,п.2 Перечня видов СТС, утвержденного постановлением Правительства РФ № 770 от 1 июля 1996 года) (т.1 л.д. 69-79).

В подтверждение вины ФИО1 судом также приведены протоколы осмотра предметов, выемки, результаты ОРМ «Проверочная закупка»; показания свидетелей К.Е.Ю., М.С.В. и иные доказательства, существо которых подробно изложено в приговоре.

Достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает. Указанные доказательства соответствуют требованиям ст.17, 88 УПК РФ, являются допустимыми, достоверными, а в совокупности – достаточными для вывода о доказанности вины осужденного в совершении преступления.

На основании совокупности исследованных доказательств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФИО1 приобрел с целью сбыта и сбыл специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения звуковой и видеоинформации.

Оснований подвергать сомнению выводы суда о доказанности вины ФИО1 не имеется, квалификация его действий по ст.138.1 УК РФ является правильной.

По смыслу закона предметом данного преступления являются специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации и регистрации акустической информации, визуального наблюдения и документирования, перечень которых утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.07.1996 № 770.

Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, отнесены законодательством РФ к числу продукции, использование которой физическим и юридическим лицам, не уполномоченным на то Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещено.

Осуществляя уголовно-правовое регулирование, федеральный законодатель установил в ст.138.1 УК РФ уголовную ответственность за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 31 марта 2011 года N 3-П уголовная ответственность по ст.138.1 УК РФ наступает за производство, сбыт или приобретение таких специальных технических средств, которые заведомо предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, затрагивающей права личности, гарантированные статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, виды, свойства и признаки которых определены соответствующими законами и изданными на их основе нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и свободный оборот которых не разрешен, если указанные действия совершаются без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности.

Нормативные акты, в нарушение которых действовал осужденный, в их системном толковании регламентируют оборот специальных технических средств и устанавливают специальные цели для их использования.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 не имеет лицензию на приобретение и сбыт указанных технических средств и не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

Доводы ФИО1 и его защитника Сергеева о невиновности, отсутствии умысла на совершение противоправного деяния, о провокации преступления были предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую оценку и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми нет оснований.

Утверждение стороны защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на незаконные приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, опровергаются показаниями свидетелей ФИО2 и Полянского, выступавших в роли покупателя в ходе проведения проверочной закупки, и пояснивших, что ФИО1 разъяснял им принцип работы видеокамеры, в том числе о передаче данных посредством сотовой связи, а также предоставил ссылку на видео с руководством по использованию устройства, где прямо говорится, что оно предназначено для негласного наблюдения (шпионских целей).

При этом принимая во внимание характер предпринимательской деятельности, которым решил заняться ФИО1, с учетом небольшого размера и формы радиотехнического устройства, возможности его дистанционного включения, регистрации видео и аудио информации, наличия миниатюрного микрофона, вероятность использования покупателем названного технического устройства негласно, то есть в нарушение прав личности, гарантированных статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, была очевидна для осужденного.

Ссылка адвоката на то, что данное устройство находилось в свободном для приобретения доступе на сайте в сети Интернет, не влияет на обоснованность выводов суда о виновности ФИО1 в совершенном преступлении.

Что касается доводов жалобы об имевшей место провокации со стороны сотрудников полиции то, как правильно указал суд первой инстанции умысел на незаконный оборот специального технического средства, предназначенного для негласного получении информации, у осужденного сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку инициатива приобретения с целью продажи и сбыта изначально исходила от самого ФИО1, разместившего объявление о его продаже на сайте «***» в сети Интернет.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено на законных основаниях, в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», обусловлено наличием оперативной информации о деятельности лица, осуществляющего продажу специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

При таких обстоятельствах оснований, предусмотренных ст.389²¹ УПК РФ для отмены приговора, как о том поставлен вопрос в апелляционной жалобе защитника судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, выводы суда, изложенные в решении суда первой инстанции при назначении наказания, содержат противоречия, которые повлияли на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания, что привело к несправедливости приговора.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389¹⁸ УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

В соответствии с общими началами назначения наказания (ч.1 ст.60 УК РФ) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случаях, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

При этом, в силу требований, предусмотренных п.4 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Суд первой инстанции, назначив ФИО1 наказание в виде ограничения свободы при наличии в санкции статьи более мягкого наказания в виде штрафа, надлежаще не мотивировал принятое решение и допустил существенное противоречие.

Так суд в обоснование назначения более сурового вида наказания фактически привел мотивы, по сути исключающие его назначение, – «наличие смягчающего наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих».

При этом в приговоре не приведены убедительные доводы о невозможности назначения виновному более мягкого наказания, предусмотренного ст.138.1 УК РФ, и достижения целей наказания назначением менее сурового наказания в виде штрафа.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание, при этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая тяжесть совершенного преступления, имущественное и семейное положение осужденного и его семьи, его возраст, возможность получения им заработной платы или иного дохода суд полагает необходимым и возможным смягчить назначенное ФИО1 наказание и назначить ему штраф в размере 50000 рублей.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389¹³, 389¹⁵, 389¹⁸, 389²⁰, 389²⁶, 389²⁸, 389³⁵ УПК РФ, судебная коллегия

постановила:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 21 декабря 2017 года в отношении ФИО1 изменить, смягчить назначенное ему по ст.138.1 УК РФ наказание до штрафа в размере 50000 (пятидесяти тысяч) рублей.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы защитника Сергеева Б.В. отказать.

Приговор и апелляционное постановление могут быть обжалованы в кассационном порядке в президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

Председательствующий М.С. Пугаев

«Согласовано»

Судья М.С. Пугаев