Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании 11 октября 2018 года апелляционную жалобу адвоката Дорониной Н.М., в защиту интересов осуждённого ФИО2, на приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <данные изъяты><данные изъяты>, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (преступления от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы за каждое, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года, постановлением Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ водворен в места лишения свободы, постановлением Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобождённый условно-досрочно на 1 год 1 месяц 25 дней,

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 10 месяцев лишения свободы, согласно п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, по ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима,

приговором Орджоникидзевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (преступления от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы за каждое, п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, освобождённый ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания,

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осуждён по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы, по ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено, по ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) по совокупности приговоров к 2 годам 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ,

в приговоре также разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Доложив материалы дела, заслушав мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей приговор суда изменить, а доводы апелляционной жалобы удовлетворить частично, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осуждён за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.

Судом установлено, что преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ, около <данные изъяты>, <адрес><адрес>, при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Доронина Н.М. считает приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным в части квалификации действий осуждённого по ч. 1 ст. 161 УК РФ, поскольку ФИО2 похитил телефон тайно в тот момент, когда продавец был занят с другим покупателем и нагнулся под прилавок с тем, чтобы достать флеш-карту. Именно в этот момент у ФИО2 возник умысел похить сотовый телефон, что подтвердил и сам продавец ФИО6

Указывает, что из показаний свидетелей ФИО6, ФИО7 усматривается, что ФИО6 со своими знакомыми преследовали ФИО2 после того как он похитил сотовый телефон, а затем к ним присоединился патрульный автомобиль, что и подтвердил свидетель ФИО7, поэтому ФИО2 не смог довести совершенное им преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.

Полагает, что выводы суда о том, что не имеется оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ являются необоснованными, поскольку суд фактически не учел, что ФИО2 признал свою вину, раскаялся в содеянном, написал явку с повинной, в добровольном порядке выдал сотовый телефон, давал подробные последовательные показания, активно способствовал раскрытию преступления.

Просит приговор отменить, действия ФИО2 переквалифицировать с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель А.С. Семериков просит приговор Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и неправильного применения уголовного закона (п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, п. 1 ст. 389.16 УПК РФ).

Осуждённый ФИО2 в судебном заседании виновным себя в совершении преступления признал частично, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ в павильоне по продаже подержанных сотовых телефонов, когда продавец подал ему телефон и отвлекся на других покупателей, он положил сотовый телефон «<данные изъяты>» к себе в карман джинсов и пошел в сторону дома, когда он увидел сотрудников, то он забежал во двор дома и спрятался под стоящим там автомобилем. Считает, что он не совершал грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, так как похитил телефон тайно, пока продавец павильона отвлекся на других покупателей.

Однако в судебном заседании суда первой инстанции продавец павильона б/к сотовых телефонов ФИО6 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ передал ФИО2 по его просьбе сотовый телефон марки «<данные изъяты>» в корпусе черного цвета, который взяв его в руки, неожиданно стал убегать. Он вместе со своим знакомым побежал вслед за ним, кричал ему остановиться и вернуть телефон, что подтвердила и потерпевшая Потерпевший №1, которая о происшедшем узнала со слов ФИО6

Из показаний свидетеля ФИО7 в судебном заседании (т. 1, л.д. 190 оборотный) видно, что ДД.ММ.ГГГГ он с другим сотрудником патрулировали <адрес>, они обратили внимание на парня, который побежал во двор <адрес><адрес> по ул. <адрес><адрес>, когда заметил их патрульный автомобиль. За данным парнем бежали три парня нерусской национальности, попросившие помощи в задержании.

Также, из показаний свидетеля ФИО9 на предварительном следствии (л.д. 63-64), торгующей на рынке «<данные изъяты>» <адрес> напротив павильона <данные изъяты><данные изъяты>, следует, что ДД.ММ.ГГГГ она обратила внимание, что продавцы из данного павильона побежали за кем-то, а потом со слов данных продавцов ей стало известно, что неизвестный попросил посмотреть телефон и побежал с ним с территории рынка.

При этом согласно п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 29 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» открытым хищением чужого имущества, предусмотренным статьей 161 УК РФ (грабеж), является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающие это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет.

Таким образом, суд первой инстанции при решении вопроса о наличии в действиях подсудимого грабежа, правильно, с учетом разъяснений, содержащихся в <данные изъяты> указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ исходил из установленных обстоятельств дела, свидетельствующих о том, что ФИО2 открыто в присутствии свидетеля ФИО6 совершил хищение имущества потерпевшей, при этом ФИО2 осознавал, что похищает данное имущество, поскольку стал убегать от преследователей, которые кричали ему вслед, что подтвердил и свидетель ФИО7 Действия ФИО2 носили открытый характер, а доводы жалобы адвоката о переквалификации действий ФИО2 на более мягкий состав, являются несостоятельными.

Суд в приговоре, сославшись на то, что грабеж считается оконченным, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению, а ФИО2 в судебном заседании не отрицал, что имел такую возможность, пришел к выводу о несостоятельности доводов адвоката в той части, что осуждённый не имел возможности распорядиться похищенным имуществом.

Между тем данные выводы суда не подтверждается доказательствами, исследованными в суде первой инстанции.

Так, свидетель ФИО7 в судебном заседании (л.д. 190) пояснил, что ФИО2 забежал во двор и исчез из поля зрения на несколько секунд, а подсудимый ФИО2 (л.д. 191) также говорил, что, забежав во двор <адрес> по <адрес>, спрятался под автомобилем, откуда его и вытащили сотрудники.

Действительно, в суде первой инстанции ФИО2 на вопрос защитника ответил, что у него была возможность распорядиться телефоном, но он им не распорядился (л.д.191).

Однако ни суд, ни стороны не выясняли у ФИО2, каким образом он мог это сделать, учитывая, что он исчез из поля зрения преследователей всего на несколько секунд, и сражу же, по его словам, забежав во двор дома, спрятался под автомобилем.

При таких обстоятельствах, когда у ФИО2 отсутствовала реальная возможность пользоваться и распоряжаться похищенным телефоном, принимая во внимание положения п. 6 указанного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ о том, что грабеж считается оконченным, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им воспользоваться или распоряжаться по своему усмотрению, действия ФИО2 нельзя признать оконченными.

Таким образом, преступление не было доведено до конца ФИО2 по независящим от него обстоятельствам, в связи с чем его действия следует квалифицировать как покушение на грабеж, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, а доводы адвоката в этой части подлежат удовлетворению.

Виновность осуждённого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30- ч. 1 ст. 161 УК РФ, подтверждается не только показаниями свидетелей, потерпевших, но и письменными материалами дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Перечисленные и другие представленные сторонами доказательства, которые были получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, также согласуются между собой, и в своей совокупности с достоверностью подтверждают виновность ФИО2 в совершении преступления.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, в связи с чем достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, у судебной коллегии сомнений также не вызывает.

При назначении наказания ФИО2 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, суд апелляционной инстанции учитывает как характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о его личности, который <данные изъяты>, так и смягчающие наказание обстоятельства: явку с повинной, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, <данные изъяты>, отсутствие ущерба, а также влияние срока назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Отягчающим обстоятельством суд апелляционной инстанции в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признает рецидив преступлений, поскольку ФИО2 совершил умышленное преступление средней тяжести ДД.ММ.ГГГГ, имея неснятую и непогашенную судимость по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, по которому освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания.

В силу положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую при назначении наказания ФИО2, поскольку в его действиях установлено отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений.

Учитывая, что ФИО2 совершено ДД.ММ.ГГГГ умышленное преступление в короткий промежуток времени после освобождения из мест лишения свободы, во время условного осуждения по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции считает, что ему необходимо назначить наказание только в виде лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением ФИО2 во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено.

Также, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить наказание с применением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку в действиях подсудимого имеется рецидив преступления. Оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ суд апелляционной инстанции, также не усматривает.

Суд апелляционной инстанции считает, что ФИО2 невозможно сохранить условное осуждение по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку, будучи условно осуждённым по данному приговору за совершение преступления средней тяжести имущественного характера, в течение испытательного срока, через непродолжительный период времени после постановления приговора, вновь совершил аналогичное умышленное преступление средней тяжести имущественного характера. Указанное свидетельствует о том, что ФИО1 не оправдал оказанное ему судом доверие, не доказал возможность своего исправления без изоляции от общества.

Поскольку ФИО2 совершил покушение на грабеж, то при назначении наказания необходимо применить правила ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В соответствие с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ суд апелляционной инстанции назначает осуждённому для отбывания наказания исправительную колонию строго режима, как лицу, ранее отбывавшему лишение своды при рецидиве преступлений.

Между тем согласно обвинительному акту (л.д. 98) ФИО2 подозревается в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут, что подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, согласно протоколу принятия устного заявления о преступлении Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ, оглашенному в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что потерпевшая просит привлечь к уголовной ответственности ФИО2, который совершил преступление <данные изъяты>, около <данные изъяты> час. <данные изъяты> мин.

Из оглашенных в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявления ФИО6 (т. 1, л.д. 4) и рапорта ФИО7 (л.д. 5) также видно, что преступление совершено в <данные изъяты> При этом в судебном заседании никто про иное время не говорил.

Однако суд в приговоре, при отсутствии доказательств иного, не мотивировав свое решение, указал, что ФИО2 совершил преступление в <данные изъяты><данные изъяты>

Таким образом, приговор в этой части необходимо изменить, указав, что преступление совершено ФИО2 около <данные изъяты> минут.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 240 УПК приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

По смыслу текущего законодательства, если исследованных в судебном заседании доказательств достаточно для выводов о виновности лица в совершении преступления, суд вышестоящей судебной инстанции вправе не отменять приговор суда, а лишь исключить из приговора ссылку на конкретные доказательства, не исследованные судом.

Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что суд в приговоре, как на доказательство виновности ФИО2, сослался на протокол очной ставки между свидетелем ФИО6 и подозреваемым ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.44-47).

Однако из протокола судебного заседания следует, что данное доказательство не исследовалось судом, что исключает признание его допустимым доказательством по делу.

При этом, не смотря на исключение указанного выше доказательства, оснований для отмены приговора суда не имеется, поскольку в приговоре судом приведены иные достаточные доказательства, подтверждающие виновность осуждённого ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 оставить изменить,

исключить из числа допустимых доказательств протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между подозреваемым ФИО2 и свидетелем ФИО6 (л.д.44-47),

переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, назначив по данному закону 1 год 3 месяца лишения свободы, по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, неотбытой части наказания по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 7 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима,

считать, что ФИО2 преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ, около 14 часов 10 минут,

в остальной части приговор суда в отношении ФИО2 оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы адвоката Дорониной Н.М. – удовлетворить в части.

Председательствующий Л.И. Корнева